Sentencia nº 25000-23-27-000-2008-00259-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Diciembre de 2014
| Fecha | 12 Diciembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
DEDUCION POR PERDIDAS EN PERDIDAS EN OPERACIONES FORWARD / OPERACIONES CON DERIVADOS / GASTO DEDUCIBLE / EXPENSAS NECESARIAS / RELACION DE CAUSALIDAD DE LAS EXPENSAS / BASE DE RENTA PRESUNTIVA / DECISION 40 DEL ACUERDO DE CARTAGENA / SUPRANACIONALIDAD / CRITERIO DE LA FUENTE EN LA COMUNIDAD ANDINA / VALOR PATRIMONIAL DE BIENES POSEIDOS EN PAIS DE COMUNIDAD ANDINA / PRINCIPIO DE LA FUENTE PRODUCTORA / TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 189 / DECISION 40 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 4 / DECRETO 1551 DE 1978
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: C.T.O.D.R.
Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00259-01(18041)
Actor: FIBERGLASS COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 27 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso[1]:
“Primero.- ANULAR PARCIALMENTE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN N° 310642007000092 DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2007 Y LA RESOLUCIÓN N° 310662008000022 DE 26 DE JUNIO DE 2008, PROFERIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS DE LOS GRANDES CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, POR MEDIO DE LAS CUALES SE MODIFICÓ Y LIQUIDÓ OFICIALMENTE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PRESENTADA POR LA SOCIEDAD FIBERGLASS COLOMBIA S.A., POR EL AÑO GRAVABLE 2004.
COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA QUE LOS BIENES DE LA ACTORA UBICADOS EN VENEZUELA NO CONSTITUYEN BASE GRAVABLE PARA DETERMINAR LA RENTA PRESUNTIVA Y POR ELLO SE LEVANTARÁ LA SANCIÓN POR INEXACTITUD.
POR CONSIGUIENTE TÉNGASE COMO LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS PARA EL AÑO GRAVABLE 2004, LA SIGUIENTE LIQUIDACIÓN.
(…)”
El 11 de abril de 2005, FIBERGLASS COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2004, en la que liquidó un saldo a favor de $76.044.000[2].
El 4 de julio de 2005, presentó la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor mencionado[3] y el 23 de agosto de 2005, mediante la Resolución No. 608-1280, la División de Recaudación de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá reconoció y compensó el saldo a favor.[4].
El 15 de diciembre de 2006, la sociedad corrigió la declaración inicialmente presentada, sin modificar el saldo a favor[5].
El 22 de diciembre de 2005, La División de Fiscalización profirió el Auto de: Apertura N° 310632005002609 por el programa Post devoluciones PD[6] y el Auto de Verificación o Cruce N° 310632006000117[7]; el 5 de junio de 2006, envió a la sociedad un oficio, en el que le solicitó información relacionada con la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004[8].
Posteriormente, profirió el Auto de Verificación o Cruce N° 310632006001833, notificado por correo el 13 de octubre de 2006[9]. La sociedad suministró la información solicitada dentro de la oportunidad otorgada[10].
Del análisis de la respuesta de la sociedad y de los cruces de información con terceros, la Administración encontró diferencias en los valores declarados, razón por la que profirió el Requerimiento Especial Nº 31632007000004 del 18 de enero de 2007, en el que propuso la modificación de la declaración en lo relacionado con la renta presuntiva, porque el contribuyente excluyó de la base (patrimonio líquido año 2003) la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela; propuso también el rechazo de las deducciones por diferencia en cambio por operaciones forward y la imposición de sanción por inexactitud[11].
El 20 de abril de 2007, el representante legal de la sociedad respondió el requerimiento especial manifestando su desacuerdo con la modificación propuesta[12] y, el 25 de septiembre de 2007, el J. de la División de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000092, mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial y señaló como saldo a pagar la suma de $241.907.000[13].
El 26 de noviembre de 2007, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración[14], que fue decidido mediante la Resolución N° 310662008000022 del 26 de junio de 2008, confirmando la liquidación oficial impugnada[15].
LA DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[16]:
“Primera.- Que es nula la liquidación oficial de revisión número 310642007000092 expedida el día veinticinco (25) del mes de septiembre de 2007, por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá.
Que es nula la resolución número 310662008000022, expedida, el día veintiséis (26) del mes de junio de 2008, y notificada el 3 de julio de 2008, por la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la cual se confirma en todas sus partes la liquidación oficial de revisión, y se niega el recurso de reconsideración interpuesto.
Que declarados nulos los actos citados y a título de restablecimiento del derecho, se solicita dejar en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por mi representada correspondiente al año gravable 2004 y se reconozca la existencia del saldo a favor que la misma arrojó.
Subsidiarias
Que se exonere a mi representada del pago de la sanción por inexactitud.
Invocó como normas violadas los artículos 93, 150 numeral 16, 227 y 338 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995; 104, 105 y 107 del Estatuto Tributario; 1°, 4°, 6° y 17 de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena (Decreto 1551 de 1978).
El concepto de la violación lo desarrolla así:
Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. Principio de la fuente
Señaló que la norma supranacional y comunitaria dispuso un estatuto real o de la fuente para evitar la ocurrencia de fenómenos de doble tributación, lo cual implica que solamente serán gravables los hechos generadores cuyo acaecimiento se verifique en una jurisdicción territorial específica.
Consideró que la posición de la DIAN violó el principio de la fuente, comoquiera que grava en Colombia el patrimonio poseído en Venezuela.
Adujo que el artículo 1° de la Decisión 40 establece una regla tendiente a evitar gravar doblemente, así sea con el impuesto sobre la renta y complementarios, un mismo patrimonio o unas mismas rentas; esto encuentra soporte en el artículo 17 ibídem, que dice que “el patrimonio situado en el territorio de un país miembro, será gravable únicamente por éste”.
Finalmente, precisó que, según lo expuesto, la renta gravable derivada de acciones y activos poseídos en Venezuela solamente podría ser gravada por ese país, en congruencia con lo señalado por los convenios para evitar la doble imposición a nivel comunitario.
La Administración desconoce la prelación del derecho comunitario sobre el derecho interno
Expresó que el Estatuto Tributario no establece la exclusión de los bienes poseídos en los países miembros de la CAN, pero del análisis de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y de la Decisión 578 de la CAN, se desprende, con toda claridad, la exclusión.
Transcribió apartes de sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, para concluir que es evidente que el derecho comunitario informa al derecho interno y que en caso de contradicción se desplaza la norma nacional a favor de la norma comunitaria, justamente, porque de lo contrario no se atendería ni cumpliría el propósito de los tratados y de las figuras supranacionales.
Adujo que es claro que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, el derecho comunitario prevalece sobre el derecho interno, por lo que en el caso en examen, más que analizar el artículo 189 del Estatuto Tributario vigente para el año 2004, se debe hacer un análisis detallado y puntual de las disposiciones contenidas en la norma aplicable para ese periodo que en este caso, a su juicio, resulta ser la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena.
La Decisión le concede al país de ubicación de los bienes la potestad privativa de gravar las rentas que de tales bienes se generen
Señaló que cuando el artículo 1° de la Decisión 40 hace alusión al impuesto sobre la renta, se refiere a cualquiera de los procedimientos establecidos en la ley para obtener la base gravable de dicho tributo, es decir, al procedimiento general, renta ordinaria, y a los sistemas exceptivos, dentro de los cuales el más importante es el de la renta presuntiva, por lo que estaría cobijado por los efectos y ámbitos de aplicación de la decisión.
Para la Administración Tributaria, la expresión “cualquier renta” tiene un significado distinto del que le atribuye su sentido natural y obvio
Precisó que la Administración Tributaria no analizó el artículo 4° de la Decisión 40, aplicable justamente al caso en estudio, porque la expresión “cualquier renta”, contenida en la norma, hace referencia a que todas las rentas, independientemente del origen, estarán sujetas a las consideraciones y exclusiones de que trata la Decisión.
Explicó que si el legislador comunitario no ha distinguido entre rentas reales y presuntivas, sino que por el contrario ha reafirmado la generalidad del precepto diciendo que la decisión cobija las rentas de cualquier naturaleza, inevitablemente el intérprete debe entender que cualquier clase...
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