Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00254-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Agosto de 2015
| Fecha | 20 Agosto 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PROCURADORES JUDICIALES – Cargo de libre nombramiento y remoción que mutó a cargo de carrera a partir de la sentencia C-101 de 2013 / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD- Efectos ex nuc.
Los criterios para clasificar la categoría de los empleos no distan de los previstos para la carrera administrativa de carácter general. No obstante, debe señalar la Sala que la clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción dejó de ser un tema pacífico como lo referían las sentencias constitucionales que validaron esta naturaleza jurídica: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001 en donde particularmente declaró la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” es decir, frente a este artículo constitucional el empleo referido era susceptible de ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, configurándose el fenómeno de cosa juzgada constitucional. No obstante, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que, el cargo de Procurador Judicial mutó su naturaleza, de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que le otorga la carrera, toda vez que no hay ingreso automático a la misma. Sin embargo, tal como lo definió esta Sección en un caso similar al que aquí se estudia, radicado interno No. 1866-2010, actor: D.L.V. y que ahora reitera, el cambio de naturaleza del empleo solo es efectivo a partir de la sentencia de inexequibilidad C-101 de 2013, dados sus efectos ex nuc, tal y como lo dispone el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Justicia . NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial, Corte Constitucional sentencia C-131/13
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 279 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 45
INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional. Límite. Proporcionalidad y razonabilidad
La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable . Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión . En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P., G.A.M., R.. 1866-10 y 1132-08
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 44 /CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36
INSUBSISTENCIA EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Regulación legal.
La discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 158 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 165
DESVIACION DE PODER – Concepto. Carga de la prueba / INSUBSSITENCIA DE PROCURADOR DELEGAGO
La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por un funcionario público que profiere una decisión con competencia de acuerdo a las formas prescritas en la ley. En ese escenario debe analizarse subjetivamente el fin perseguido por el nominador para establecer si coincide o no con aquel para el cual le fue conferido el poder. La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han reconocido que esta causal subjetiva no es fácil de probar y por ello ha considerado que son válidas las pruebas indirectas o indiciarias, para llevar al juez a la certeza de que el ejercicio del poder discrecional fue arbitrario. Esa carga probatoria sin duda le corresponde a quien invoca el derecho tal y como lo disponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, al señalar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, dado que se enfrenta a uno de los pilares del acto administrativo como es la presunción de legalidad. En el caso concreto como ya se vio, no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia de J.J.C.B., es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado. Tampoco se fundamentó el cargo y menos se probó, en que la función judicial por él desempeñaba hubiese sufrido un desmedro con el inmediato encargo que se hizo de su despacho a la también procuradora judicial II penal P.C.M., o, que su reemplazo definitivo no cumpliera los requisitos o no fuera idóneo para el mismo, como lo exige el artículo 2º del dDecreto 263 de 2000, es decir, que no tuviera ni los estudios, experiencia y los cursos específicos exigidos. En conclusión, no se allegaron ni siquiera indicios que señalaran el hecho como causa de lo expresado en la demanda.
FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 167
INSUBSISTENCIA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMEINTO Y REMOCION – Competencia discrecional de la autoridad nominadora. El buen desempeño del empleo no limita el ejercicio discrecional de la facultad de remoción del personal de confianza y manejo. La estabilidad de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es precaria
Sobre el argumento de su excelente desempeño laboral, la jurisprudencia de esta Corporación y en particular la de la Sección Segunda, ha sido reiterativa en afirmar que el buen desempeño de las funciones legalmente asignadas no generan por si solas fuero de estabilidad y permanencia, ni limitan la potestad discrecional, pues lo normal es que el empleado cumpla con ellas de la mejor manera, honrando su juramento de cumplir bien, fiel y honradamente con las funciones de su cargo.
ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DE DIRECCION Y CONFIANZA – No motivación
La jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la constitucional están unificadas alrededor de la no exigencia de motivación de los actos discrecionales –con excepción de los casos de estabilidad reforzada-. Particularmente se hace visible esta excepción en los casos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes por su ejercicio funcional le permiten al nominador una mayor libertad tanto en su designación como en su desvinculación, sin que se admita en ello la arbitrariedad e injusticia, dado que, como se ha dicho, la administración está obligada a preservar los derechos legales y constitucionales. Sin embargo, por el ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública, el nominador debe contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales –entiéndase las legales y constitucionales asignadas- y corporativas. Bajo ese entendido, el grupo de empleados que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal , deben estar estrechamente vinculados a su nominador. Si ello no es así, tiene a su disposición la liberalidad de retirar al servidor sin motivación del acto que así lo dispone, que como se ha dicho en esta providencia, tiene una motivación legal en aras del buen servicio totalmente controvertible en las instancias judiciales.NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional sentencia T-716/13, M.P., L.E.V.S.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C. Veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015)
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12)Actor: J.J.C.B.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferidaor la cual por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por J.J.C.B...
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