Sentencia nº 25000-23-24-000-2011-00167-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Marzo de 2016
| Fecha | 30 Marzo 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL / TRABAJADORES OFICIALES DEL BANCO POPULAR / PRIVATIZACION DEL BANCO POPULAR / ENTIDAD RESPONSABLE DEL PAGO DE PENSIONES A EXTRABAJADORES DEL BANCO POPULAR / SEGURO SOCIAL / COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES / BASE DE CALCULO ACTUARIAL DEL BANCO POPULAR / PASIVO POR PENSIONES DE JUBILACION / PROVISIONES PARA PASIVOS ESTIMADOS Y CONTINGENCIAS / PRINCIPIO CONTABLE DE LA REALIZACION / PRINCIPIO CONTABLE DE LA PRUDENCIA / PASIVO ESTIMADO POR PENSIONES
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 12 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 17 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 48 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 52 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 77
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00167-01(22035)
Actor: BANCO POPULAR S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” –en descongestión-, que negó las súplicas de la demanda. I) ANTECEDENTES
El Banco Popular fue una entidad bancaria de carácter estatal hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la que las acciones que poseía la Nación fueron vendidas a la sociedad Popular Investment S.A. convirtiéndose así en una entidad financiera privatizada.
El 18 de noviembre de 2008, la sociedad actora remitió a la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera- el cálculo actuarial y bonos pensionales del banco con corte a 31 de diciembre de 2008.
Mediante oficio No. 2008-077106-003-000 del 5 de diciembre de 2008, la superintendencia se abstuvo de impartir su aprobación al cálculo actuarial, por cuanto presenta para el grupo de personal retirado, una disminución que no corresponde o no es coherente con el saldo a 31 de diciembre de 2007, que no fue reportada en el anexo explicativo. Mientras que en el año 2007 informó en ese grupo un total de 542 personas, para el 2008 relacionó tan solo treinta y dos.
El 15 de diciembre de 2008, el banco presentó un nuevo cálculo actuarial en el que da cumplimiento a lo ordenado por la superintendencia, en el sentido de incluir el personal que fue retirado. No obstante, interpuso recurso de reposición bajo el argumento de que esas personas se encuentran en el régimen de transición y estuvieron afiliadas al ISS, razón por la cual, el reconocimiento y pago de la pensión le corresponde a dicha entidad.
Mediante oficio del 6 de febrero de 2009, radicado con el No. 2008-077106-006-000, la superintendencia le informó que el oficio No. 2008077106-003 del 5 de diciembre de 2008 es un acto de trámite y, por tanto, contra el mismo no procede recurso alguno.
A su vez, solicitó al banco que aplicara al personal retirado la sentencia C-862 de 2006 con respecto a la indexación de la primera mesada pensional.
Mediante comunicación del 13 de marzo de 2009, el banco dio cumplimiento al requerimiento anterior.
El 30 de abril de 2009, la superintendencia profirió el oficio No. 2008077106-015-000 con el cual aprobó el nuevo cálculo actuarial y, le informó al banco que la reserva por pensiones debe hacerse por la suma de $162.321.220.329.
Contra dicho acto, el banco interpuso el recurso de reposición.
Mediante la Resolución No. 1716 del 27 de agosto de 2010, la demandada resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio No. 2008077106-015-000 del 30 de abril de 2009.
II) DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Banco Popular S.A., solicitó:
“1) Que se declare la nulidad parcial del Oficio No. 2008-077106-015-000 del 30 de abril de 2009 y de la Resolución No. 01716 del 27 de agosto de 2010, actos administrativos proferidos por la Superintendencia Financiera. 2) Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que imparta su aprobación al cálculo actuarial de pensiones a diciembre 31 de 2008, presentado el 18 de noviembre (radicación No. 2008-077106-000-000) por el BANCO PUPULAR. 3) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 176 y 177 del C.C.A”.Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 literal a) del Decreto 3041 de 1966, 2 litera a) del Decreto Ley 433 de 1971, 6 del Decreto 1650 de 1977, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985 y, 27 del Decreto 3135 de 1968. Violación del régimen de pensiones del sector privado.
La superintendencia desconoció que las normas que consagran el régimen de pensiones en el sector privado son aplicables al banco desde su privatización. Esa normativa establece en cabeza del ISS, y no de los empleadores, la obligación del reconocimiento y pago de sus pensiones.
El Consejo de Estado[1] ha señalado que la privatización de una entidad financiera estatal, como es el caso del banco, genera el cambio al régimen del sector privado para aquellos trabajadores que todavía no han adquirido el derecho a la pensión.
Por tanto, era procedente que el banco excluyera del cálculo actuarial las personas que solo tienen simples expectativas de la pensión y, se encuentran afiliadas y cotizando al ISS.
El banco no tiene la obligación de emitir un bono pensional por el tiempo trabajado por dicho personal antes de su privatización. En ninguna norma legal se consagra la posibilidad de que el empleador expida un bono pensional para cubrir la diferencia de edad o de tiempo de servicio entre uno y otro régimen pensional.
Los trabajadores estuvieron afiliados al ISS y, por tanto, será esta entidad quien deba concurrir con la cuota parte que se genere por algún reconocimiento pensional.
Violación de los artículos 48, 50, 52, 53, 289 y 445 del Código de Comercio, 4, 11, 12, 15, 16, 46, 47 y 77 del Decreto 2649 de 1993 y, 654 del Estatuto Tributario. Violación normas de carácter contable.
Los actos acusados desconocen los principios de contabilidad al haber aprobado un cálculo actuarial que no correspondía a la realidad económica y financiera de la entidad, ni con el cambio de naturaleza de la misma.
El cálculo actuarial sólo debe registrar las sumas que el banco deberá pagar al personal que haya adquirido o esté por adquirir el derecho a pensión, y los ex trabajadores que la superintendencia ordenó incluir solo tienen expectativas de pensionarse.
Violación del artículo 52 del Decreto 2649 de 1993.
En este cargo, la entidad demandante relacionó varios cuadros comparativos de los cálculos actuariales presentados anualmente desde fecha de corte diciembre 31 de 1996, año en que se privatizó el banco, hasta el 31 de diciembre de 2008, año en que se suscitó la presente controversia.
En los cuadros, resaltó la exclusión del cálculo de la reserva actuarial, renglón 6. “Activos con ISS”, de las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) se encontraron cobijadas por el régimen de transición contenido en dicha ley y que a la fecha de privatización del banco (21 de noviembre de 1996) no habían cumplido con alguno de los dos requisitos de edad o tiempo de servicios y, renglón 7. “Retirados”, aquellos ex funcionarios que a la fecha de privatización del banco no habían adquirido el derecho de pensión y, por ende, tenían, en criterio del banco, una mera expectativa.
Violación del artículo 13 de la Constitución Política. Violación al principio de igualdad.
El Banco Popular es el único banco privado que, de acuerdo con las exigencias del ente de control, debe hacer cálculo actuarial de pensiones. Ninguno de los demás bancos y entidades vigiladas deben hacerlo pues es el ISS el que deberá reconocer y pagar las respectivas pensiones.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
La demanda no comprende a todos los terceros interesados en las resultas del proceso, como el Ministerio de Hacienda y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, quienes en representación del Estado fueron las entidades que vendieron las acciones del Banco Popular a una sociedad particular.
Lo anterior, por cuanto en el evento de que la jurisdicción accediera a las pretensiones de la demanda, ello generaría una modificación...
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