Sentencia nº 76001-2331000-2009-00098-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Octubre de 2014
| Fecha | 16 Octubre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
BENEFICIO DE AUDITORIA / FIRMEZA DE LA LIQUIDACION PRIVADA / FIRMEZA DE DECLARACIONES DE IVA Y RETENCION / TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO ESPECIAL / SERVICIOS DE ASEO, VIGILANCIA Y TEMPORALES DE EMPLEO / BASE GRAVABLE DEL IVA EN CONTRATOS DE ASEO, VIGILANCIA Y TEMPORALES DE EMPLEO / AIU COMO BASE GRAVABLE EN EL IVA / COSTOS Y GASTOS DIRECTOS EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE VIGILANCIA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL CONTRIBUYENTE
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 689-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 714
NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de marzo de 2012, Exp. 08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), C.P.H.F.B.B.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 76001-2331000-2009-00098-01(19956)
Actor: SEGURIDAD ATLAS LTDA.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, mediante la cual (i) la Sala se declaró inhibida para fallar de fondo sobre la legalidad del requerimiento especial y (ii) negó las demás pretensiones de la demanda.
El 10 de marzo de 2005, la sociedad SEGURIDAD ATLAS LTDA., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre del año 2005, liquidando un saldo a pagar en la suma de $85.874.000.
El 5 de abril de 2006, la citada sociedad presentó, de manera electrónica y con beneficio de auditoría, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, liquidando un saldo a favor en la suma de $630.367.000.
El 6 de marzo de 2007, la División de Fiscalización Tributaria profirió el auto de inspección tributaria No. 050632007000037.
El 1º de junio de 2007, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Cali profirió el Requerimiento Especial No. 900004, por el cual se propuso establecer la base AIU (Administración, I. y Utilidad) en términos porcentuales igual al 22.3962% de esta manera se presentaron modificaciones en los rubros ingresos gravados, ingresos excluidos, impuesto generado y sanción por inexactitud, así:
|Descripción |Renglón |Valor declarado $ |Valor propuesto DIAN $ |Diferencia |
| | | | |$ |
|Impuesto generado a la tarifa del 10% |44 |125.131.000 |281.190.000 |156.059.000 |
|Total impuesto a cargo / impuesto generado por operaciones|48 |125.131.000 |281.190.000 |156.059.000 |
|gravadas | | | | |
|Saldo a pagar del periodo fiscal |53 |85.988.000 |242.047.000 |156.059.000 |
|Sanciones |57 |0 |249.694.000 |249.694.000 |
|Total saldo a pagar |78 |85.874.000 |491.627.000 |405.753.000 |
Previa respuesta al requerimiento especial, el 15 de febrero de 2008 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cali profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 050642008-0000-017, mediante la cual se modificó la declaración presentada por la sociedad por concepto del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005, en los mismos términos planteados en el requerimiento especial.
El 18 de abril de 2008, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión.
El recurso de reconsideración fue resuelto el 15 de octubre de 2008 mediante la Resolución No. 050662008000014, que modificó la liquidación oficial de revisión expedida en contra de la sociedad, por el periodo en discusión, en el sentido de levantar la sanción por inexactitud impuesta.
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Pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente:
“1.- DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos:
• Requerimiento Especial No. 900004 del 1 de junio de 2007.
• Liquidación Oficial de Revisión No. 050642008000017 del 15 de febrero de 2008.
• Resolución Recurso de Reconsideración No. 050662008000014 del 15 de octubre de 2008, proferida por la División Jurídica de Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali.
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Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la SOCIEDAD SEGURIDAD ATLAS LTDA., identificada tributariamente con el NIT 890.312.749-6, disponiendo:
Que la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2005, se presentó conforme a la normativa que rige dicho impuesto y alcanzó su firmeza el día 05 de octubre de 2006, cuando quedó en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, por lo que no es procedente la modificación realizada por la DIAN.
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Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la Nación, Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali”.
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Normas violadas y concepto de la violación
La parte demandante afirmó que con la actuación de la Administración de Impuestos se transgredieron los artículos 1, 2, 29, 95-9 y 209 de la Constitución Política, 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo, 683, 705-1 y 742 del Estatuto Tributario, y 1, 2 y 3 del Decreto 073 de 2002.
El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:
1.3.1 Firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005
La declaración del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005 se encuentra en firme desde el 5 de octubre de 2006, porque (i) la declaración del impuesto sobre la renta de ese mismo año gravable, se presentó el 5 de abril de 2006, con beneficio de auditoría y (ii) para la fecha en la que adquirió firmeza, la DIAN no había notificado requerimiento especial respecto de la citada declaración.
A pesar de que la Administración, en la liquidación oficial de revisión, aceptó que el término de firmeza de las declaraciones de IVA lo determina el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, se abstuvo de aplicarlo y, en la actuación cuestionada, tuvo en cuenta los artículos 705, 706 y 714 del mismo ordenamiento, que señalan la regla general para las declaraciones de renta cuando el contribuyente no se acoge al beneficio de auditoría.
La práctica de la inspección tributaria amplía el término para notificar el requerimiento especial, pero, en este caso, dicho acto administrativo no produjo los efectos señalados, porque la notificación del acto de inspección se surtió el 6 de marzo de 2007, cuando la declaración en discusión se encontraba en firme por haber operado la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2005, desde el 5 de octubre de 2006.
En sustento de esta afirmación, transcribió apartes del Concepto de la DIAN No. 073005 del 12 de noviembre de 2002, que fue desconocido por la Administración de Cali, y de la sentencia del 4 de abril de 2003, radicado No. 13029, C.P.D.. M.I.O.B..
Aunque el auto de inspección tributaria se hubiera notificado dentro del término de firmeza de la declaración de renta (5 de abril de 2006 al 5 de octubre de 2006), tampoco tenía la virtud de iniciar el proceso y de suspender el término para notificar el requerimiento especial, porque se trata de una declaración que está sometida a un término de revisión especial, como es el del beneficio de auditoría.
Es cierto que el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario fue derogado por la Ley 863 de 2003, pero, también lo es, que la firmeza de las declaraciones de IVA, desde el 20 de diciembre de 2005, está circunscrito a la firmeza de la declaración de renta del año correspondiente, tal como lo prevé el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, norma que no ha sido modificada ni derogada desde su creación con la Ley 223 de 1995.
En otras palabras, la derogatoria del inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario no produce ningún efecto jurídico respecto del artículo 705-1 ibídem, porque esta norma es especial y debe aplicarse de preferencia respecto de los artículos 705 y 714 del citado ordenamiento.
Por lo tanto, en los actos administrativos demandados, la DIAN vulneró el artículo 705-1 del Estatuto Tributario por falta de aplicación.
1.3.2 Expedición irregular de los actos administrativos demandados: falsa motivación y traslado indebido de la carga de la prueba
Aunque la DIAN pretendió aplicar el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, que indica que el AIU debe ser por cada contrato, no lo hizo, y determinó un AIU de 22.3967% para el primer bimestre del año 2005, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos del año, restándole los costos directamente imputables al servicio sin incluir los gastos de supervisión y control. Es decir, aplicó un porcentaje global del año a un impuesto de periodo.
No existe norma jurídica que sustente el cálculo realizado por la DIAN, por lo tanto, se vulneró el principio de legalidad.
Con la actuación demandada, adicionalmente, se desconoció la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias (art. 746 E.T.), porque a pesar de que la Administración conocía de la imposibilidad técnica y administrativa que tienen las entidades de seguridad y vigilancia privada para aplicar el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, le trasladó de manera indebida la carga de la prueba[1], a sabiendas de que en esta clase de empresas es imposible determinar el AIU respecto de cada contrato.
En este caso la DIAN cometió errores de hecho y de derecho que conducen a la falsa motivación de los actos administrativos demandados:
La apreciación inexacta de los hechos se circunscribe a que la empresa debe determinar un AIU para dicho periodo, pero, la DIAN, en contravía...
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