Sentencia nº 19001-23-31-000-2010-00198-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Diciembre de 2015
| Fecha | 10 Diciembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / ACTIVIDAD DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA POR LAS EMPRESAS GENERADORAS / ACTIVIDAD INDUATRIAL POR COMERCIALIZACION DE ENERGIA GENERADA POR LA PROPIA EMPRESA / VENTA DE ENERGIA A USUARIOS NO REGULADOS / LUGAR DE CAUSACION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA GENERACION DE ENERGIA DE SU PROPIEDAD / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS
FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTICULO 51 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTICULO 181
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015)
Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00198-01(20012)
Actor: EMGESA S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P. contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las siguientes pretensiones de la demanda:
“PRIMERA
Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y locales a las que hubieren tenido que sujetarse:
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Resolución No. 011 del 2 de febrero de 2009 “Por la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago de impuesto de industria y comercio y su complementario avisos y tableros, por práctica de hecho generador de comercialización, a EMGESA S.A., E.S.P. años gravables 2005, 2006, 2007” proferida por la Tesorera Municipal del Municipio de Puerto Tejada (Cauca).
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Resolución No. 001 del 15 de enero de 2010, “Por medio del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto por EMGESA S.A., E.S.P. contra la Resolución de Aforo No. 011 de febrero 3 de 2009 “proferida por la Tesorera Municipal de Puerto Tejada (Cauca).
SEGUNDA
Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A., E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio ante el Municipio de Puerto Tejada y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación formal de declarar, ni con la sustancial del pago del tributo.”
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ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
– Previo emplazamiento para declarar, el municipio de Puerto Tejada expidió la Resolución 011 del 2 de febrero de 2009, que liquidó el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2007, por la comercialización de energía eléctrica que hizo EMGESA S.A. E.S.P. a usuarios finales en esa jurisdicción, y le impuso sanción por extemporaneidad y sanción por no declarar, por un valor total a pagar de $1.171.581.925.
– La Resolución 011 del 2 de febrero de 2009 fue revocada, parcialmente, en reconsideración, por medio de la Resolución 001 del 15 de enero de 2010. En esta última resolución, el municipio de Puerto Tejada revocó la sanción por extemporaneidad y fijó un valor total a pagar a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. de $702.948.555.
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LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, EMGESA S.A. E.S.P., por medio de apoderado, formuló las pretensiones trascritas anteriormente.
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Normas violadas
La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:
• Artículos 34, 35, 37 de la Ley 14 de 1983;
• Artículos 51 [inciso 1] de la Ley 383 de 1997;
• Artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y,
• Artículo 643 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002
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Concepto de la violación
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Nulidad por violación de los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983 y la Ley 143 de 1994, por interpretación errónea; y el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por aplicación indebida. Los actos administrativos demandados son nulos por liquidar y cobrar el impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial inexistente
Precisó que la actividad principal de EMGESA es la generación de energía eléctrica, y no la compra de energía, ni el acceso al mercado de energía, ni su posterior venta a consumidores o distribuidores.
Dijo que el municipio demandado desconoció que existe una diferencia sustancial en la calificación legal de las actividades de generación y comercialización de energía, pues el generador tiene por actividad principal producir energía eléctrica mediante una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional, mientras que el comercializador tiene por actividad principal la intermediación entre productores o generadores de energía, y distribuidores o consumidores, adquiriendo energía producida por terceros, para entregarla a los usuarios finales, o en los puntos de consumo interconectados a través de los sistemas de distribución locales con el sistema de transmisión nacional y con las plantas generadoras de energía.
Sostuvo que de las definiciones regulatorias que hacen las Resoluciones 128 de 1996, 161 de 2008 y 042 de 1999 se establece que la comercialización de la producción de energía no modifica la condición primaria de agente generador.
Adujo que para que los agentes del mercado energético sean generadores, deben poseer al menos una planta de generación de energía eléctrica y realizar la actividad de generación de energía eléctrica. Y, a su vez, para que se consideren comercializadores, sometidos al impuesto de industria y comercio, deben ejercer la actividad de intermediación comercial entre los generadores, transmisores y distribuidores con los usuarios finales.
Precisó que lo que se ha discutido en la vía gubernativa es el carácter excluyente de la actividad industrial de generación de energía eléctrica como actividad que involucra la actividad de venta y la de simple comercialización. Esto con el fin de que se aplique el régimen tributario específico industrial y no el régimen comercial pretendido por el municipio demandado.
Aclaró que el hecho de acudir al mercado de energía para adquirir la energía faltante para cumplir con sus contratos en el país, no prueba la realización de la actividad de comercialización en el municipio de Puerto Tejada. Igualmente, dijo que ni la generación de energía, ni la adquisición de los faltantes de energía tiene lugar en ese municipio, lo que descarta la realización de una actividad económica en esa jurisdicción, susceptible del impuesto de industria y comercio.
Aseveró que la mención que hace el administrador del sistema de “EMGESA S.A. COMERCIALIZADOR” corresponde a una identificación de la empresa en el sistema interconectado, mas no supone la existencia de una empresa cuyo objeto principal sea la comercialización de energía.
Sostuvo que la entrega de energía al sistema que hacen los generadores, a través de las líneas de conducción del sistema, corresponde al cumplimiento o ejecución de los acuerdos de suministro de energía celebrados con clientes ubicados en el municipio de Puerto Tejada y no a una actividad comercial, pues la ejecución de los contratos con clientes no regulados no modifica la naturaleza de la actividad de generación de energía que la empresa realiza.
Dijo que el impuesto de industria y comercio recae sobre la actividad industrial de generación de energía eléctrica y se liquida sobre los ingresos obtenidos por esta actividad, independientemente del lugar donde se cumplan o ejecuten, materialmente, las obligaciones contractuales contraídas por el productor, pues este deberá pagar el impuesto en los municipios donde desarrolle la actividad industrial, en atención al lugar de ubicación de las plantas de generación.
Precisó que el tratamiento excluyente de las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica está dado por los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, que establecen la imposibilidad de considerar como comercial la actividad industrial de generación.
Indicó que en el caso de la actividad industrial de generación de energía, el impuesto de industria y comercio se declara y paga en los municipios en los que tiene obras de generación de energía, por la realización de la actividad industrial de generación, de acuerdo con el régimen especial regulado por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.
Dijo que es equivocado afirmar que la venta de energía que hace EMGESA a una sociedad ubicada en el municipio de Puerto Tejada implique la realización de una actividad de comercialización, pues esta operación corresponde a la comercialización de la producción, la que se entiende comprendida en la actividad de generación de energía eléctrica.
Afirmó que ni la CREG ni el administrador del mercado mayorista de energía son competentes para definir la condición tributaria de los sujetos pasivos del ICA. Por tanto, el municipio demandado no podía apoyarse en los conceptos emitidos por la CREG, ni en la comunicación emitida por la empresa XM [interviniente en la cadena productiva del sistema eléctrico nacional], para atribuir la condición de sujeto pasivo del ICA a EMGESA en su jurisdicción.
Manifestó que el municipio de Puerto Tejada es impreciso al afirmar que en materia de ICA se aplica el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que establece que en la prestación de servicios públicos domiciliarios, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final, sin tener en cuenta que EMGESA es generadora de energía eléctrica y no prestadora de servicios públicos domiciliarios.
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Los actos administrativos demandados son nulos por violar el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por falta de aplicación puesto que establecen el régimen especial del ICA para la actividad de generación de energía eléctrica
Dijo que el municipio...
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