Sentencia nº 17001-23-31-000-2012-00236-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Mayo de 2015
| Fecha | 28 Mayo 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEMANDA PER SALTUM EN MATERIA TRIBUTARIA / TERMINO PARA INTERPONER DEMANDA PER SALTUM / NOTIFICACION DE LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 PARAGRAFO / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 136 NUMERAL 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)
Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00236-01(20923)
Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES S.A. – T.S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “Caducidad De La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Presentada por la Parte Demandante” propuesta por la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. En el proceso instaurado por la EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES S.A. “T.S.A. “, en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN”
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte demandante».ANTECEDENTES
El 17 de junio de 2009, la EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES S.A. - TIM S.A.[1] presentó la declaración mensual de retención en la fuente N° 13537010952853 del 5° período del año 2009[2], en la que liquidó por concepto del impuesto de timbre la suma de $0.
El 1º de abril de 2011, la DIAN expidió el requerimiento especial 10238201100004 en el que propuso modificar la declaración de retenciones en la fuente del mes de mayo de 2009, en cuanto a la liquidación del impuesto de timbre que debió pagar la contribuyente por la suscripción del contrato 012-2009 del 4 de mayo de 2009 con la empresa SUSUERTE S.A. por valor de $43.688.211.840, razón por la cual, liquidó el impuesto de timbre a cargo en la suma de $218.441.000 y la sanción por inexactitud por $349.506.000, para un total de $569.128.000[3]. La contribuyente dio respuesta para oponerse al requerimiento especial[4].
El 5 de enero de 2012, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión 102412012000003 mediante la cual confirmó la modificación propuesta en el requerimiento especial.
DEMANDA
T.S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la legalidad de la liquidación privada de retención en la fuente correspondiente al 5° período del año gravable 2009 y que no está obligada a pagar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.
El demandante invocó como normas violadas las siguientes:
• Artículo 519 del Estatuto Tributario
• Artículo 27 del Decreto 2076 de 1992
Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
La discusión se centra en establecer si la cuantía del Contrato 012-2009 era determinable o no y de qué manera, al momento de su suscripción, el 11 de mayo de 2009, teniendo en cuenta que el contrato y los OTROSÍ 01 y 02 conforman un mismo documento.
Explicó que con el OTROSÍ 02 al Contrato 012-2009, suscrito entre TIM S.A. y SUSUERTE S.A., se enmarcó el contrato en los pliegos de condiciones y en los estudios previos de la Licitación Pública TIM-LP02-2008 que dieron origen a la relación contractual. Indicó que el OTROSI dio alcance al contrato en aspectos fundamentales de la estructuración económica de la concesión, que deriva sus fuentes del diseño conceptual del Sistema Estratégico de Transporte Público y M. de la ciudad de Manizales, en el que la remuneración de sus agentes se estimó por pasaje pago, razón por la cual era necesario estipular que sólo a partir del establecimiento y funcionamiento de la plataforma tecnológica, existirán bases de datos que arrojen datos reales de la cantidad de personas que se movilizan en la ciudad en el transporte público colectivo.
Conforme con la licitación pública TIM-LP-02-2008, el operador de distribución (contratista) sería el encargado de efectuar la compra masiva, la distribución, venta y recarga de las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) del Sistema Estratégico de Transporte Público - SETP de Manizales y la consignación del valor prepagado de las compras masivas en la cuenta bancaria a nombre del fideicomiso que le indique TIM (contratante).
El operador de distribución participaría en el SETP a través de la suscripción de un Contrato de Concesión por un término de 13 años o 907.200.000 pasajes vendidos, contados a partir de la entrada en operación de la totalidad del sistema, lo que le daría derecho a explotar económicamente la actividad de venta y recarga de la tarifa de transporte del SETP mediante las TISC y su comercialización cuando aplique. En caso de que se diera la condición de 13 años se podría prorrogar el contrato hasta que se cumplieran los 907.200.000 pasajes vendidos.
Dijo que la remuneración correspondía, entonces, a un porcentaje que se calculaba sobre los dineros prepagados al sistema y a medida que se diera la demanda del servicio, o sea, los pasajes vendidos a los usuarios dentro del SETP y su contraprestación se haría en forma semanal desde la fiducia constituida para dicho fin.
Precisó que, de acuerdo con lo anterior, el valor de los prepagos no se conocía por depender directamente de la demanda de pasajeros que se moviera en el sistema y los datos exactos tan solo se conocerían en la medida en la que el SETP estuviera en funcionamiento o en operación y se requerían prepagos que se consignarían en la fiducia del SETP por parte del operador de distribución.
Expuso que el operador de distribución, como contraprestación por la actividad desarrollada para el SETP, recibiría un porcentaje que no podría ser superior al 4.49577149693192% ni inferior a 4.2000000000%. Dicho porcentaje se calcularía sobre el valor de cada prepago efectuado por el Concesionario como operador de distribución del SETP de Manizales.
El porcentaje de remuneración para el concesionario era fijo durante toda la concesión, pero la tarifa que no se conocía al momento de realizarse el proceso contractual y de suscribirse el contrato, sería variable mientras durara la concesión. Indicó que lo anterior implicaba que, para efectos del impuesto de timbre, el contrato 012-2009 era de cuantía indeterminada y se haría determinable en función de la remuneración que recibiera el Concesionario durante la ejecución del contrato.
Señaló que para el momento de suscripción del contrato, el Alcalde no había expedido el Decreto 0059 del 26 de febrero del 2010, en el que se estableció la tarifa técnica para el usuario final del SETP, por tanto, al no existir variables, ni durante el proceso contractual, ni al momento de perfeccionarse el contrato entre TIM y SUSUERTE S.A. no era posible determinar el valor del contrato.
Alegó que la DIAN pretende...
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