Sentencia nº 11001-03-27-000-2016-00004-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Junio de 2016
| Fecha | 24 Junio 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACION DE ACCIONES DE ISAGEN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN DEMANDAS CONTRA ACTOS DEL ORDEN NACIONAL / DISTRIBUCION DE ASUNTOS O PROCESOS EN EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCION CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA EN LA ACUMULACION DE PRETENSIONES / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE SUBASTAS / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA / ADJUDICACION DEL TERCER CANAL / ADJUDICACION DE BIENES EN SUBASTA CON UNICO OFERENTE / PRECALIFICACION EN PROCESO DE SELECCION DE CONTRATISTAS / INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE OPERACIONES DEL SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION / PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONOMICA / PRINCIPIO DE DEMOCRATIZACION ACCIONARIA / SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PUBLICO
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 149-1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 7 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 3 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 10 NUMERAL 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 101 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 102
NORMA DEMANDADA: REGLAMENTO DE ENAJENACION Y ADJUDICACION ISAGEN – ANEXO 6 NUMERAL 2 (PARCIAL) (No suspendido) / ACTO DE ADJUDICACION ACCIONARIA ISAGEN (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00004-00(22324)
Actor: O.A.V.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
AUTO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 (en adelante CPACA), procede el Despacho a decidir la solicitud de medidas cautelares realizada por Ó.A.V., demandante en el proceso de la referencia.
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Trámite
El señor Ó.A.V. solicitó la práctica de unas medidas cautelares de urgencia con fundamento en el artículo 234 del CPACA, pero el Despacho mediante auto del 12 de febrero de 2016 imprimió el trámite previsto en el artículo 233 ibídem y corrió traslado del escrito a las demás partes del proceso, así como al tercero con interés directo.
La razón de esa decisión radicó en el hecho de que, a juicio de la Sala Unitaria, no se configuraban los presupuestos para adoptar medidas de urgencia. No basta la solicitud sino que es necesario que se evidencie que por la urgencia de la situación no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA.
Con las denominadas medidas cautelares de urgencia se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado o de los intereses generales o públicos, razón por la que el legislador faculta al juez para prescindir del trámite ordinario e impone al solicitante una carga adicional, pues debe demostrar que de no decretarse la medida se puede causar un perjuicio irremediable y, además, que existen motivos realmente serios para considerar que los efectos de la sentencia serían nugatorios; carga con la que no cumplió el solicitante en el caso concreto.
Además, la solicitud de medida cautelar de urgencia no podía calificarse como inminente, toda vez que la fase de cierre del proceso de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN culminó el día 22 de enero de 2016 con el pago por parte de la empresa adjudicataria y la transferencia de las acciones a esta última.
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Medidas cautelares solicitadas
En el escrito de medidas cautelares se solicita que el Consejo de Estado proceda a:
“1. Suspend[er] el procedimiento de venta de Isagen y decreta[r] la suspensión provisional del aparte normativo demandado.
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Ordena[r] a los demandados que inscriban la enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN en libro de accionistas”.
De acuerdo con lo anterior, una interpretación razonable permite afirmar que son tres las medidas requeridas:
i) La suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación y del aparte relativo a la “única oferta económica aceptable”, contenido en el Anexo 6, numeral 2 (iv)(a) del Reglamento de Enajenación y Adjudicación, emitido en la segunda etapa del proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A.[1].
ii) La suspensión del procedimiento contractual realizado para la enajenación de ISAGEN.
iii) La inscripción de la enajenación en el libro de accionistas.
Frente a esta última petición cabe afirmar que es improcedente, ya que apunta al cambio de la titularidad de las acciones y a la materialización de la enajenación. Lo que busca la inscripción de la venta es una consecuencia o efecto de la enajenación, cuestión que no es propia de una medida cautelar en este caso concreto.
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Fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud de medidas cautelares
De acuerdo con la demanda y la solicitud de la medida cautelar las peticiones se estructuran a partir de un supuesto fáctico común: la realización de subasta pública con oferente único (BRE Colombia Investments LP), dada la no concurrencia de la otra empresa pre-calificada para participar en la subasta (Colbún S.A.).
El Despacho sistematizará los argumentos expuestos por el demandante para efectos de la motivación y decisión que se adoptará.
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Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en materia de subastas
Para el actor no era factible que la subasta se realizara con oferente único ya que de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado al resolver el proceso del “Tercer Canal” [2], tal mecanismo imponía la pluralidad de participantes con el fin de “maximizar” u “optimizar” los beneficios económicos que percibiría la Nación.
Esa regla jurisprudencial resulta aplicable al caso concreto por dos razones: i) porque se trata de un procedimiento no regulado por el Estatuto General de Contratación. Este, a diferencia de lo que se trata aquí, sí permite adelantar subasta con un solo oferente[3] y, ii) por la importancia y la naturaleza escasa del bien que está en juego en el proceso de enajenación, por el servicio público asociado a la venta y por las necesidades que pueden satisfacerse con su cabal prestación, que imponen la participación de más de un solo oferente.
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Desconocimiento de la libre competencia económica
El solicitante estima vulnerados los artículos 88 y 333 constitucionales ya que se limitó injustificadamente la amplia concurrencia, elemento indispensable para garantizar la libre competencia económica establecida en esas disposiciones.
La plural concurrencia comporta en el caso concreto el deber de asegurar dos o más oferentes durante todo el proceso contractual, a fin de asegurar una competencia real que permita la configuración dinámica del precio. Esos aspectos constituyen el núcleo esencial de la libre competencia para evitar la determinación o fijación unilateral y arbitraria del precio por parte de la administración.
Realizar la subasta con oferente único y la ausencia de un número plural de oferentes impide la conformación o determinación del precio por las fuerzas del mercado, privando a la Administración de los beneficios o mejoras que se registrarían como consecuencia de la formulación de lances por los participantes de la subasta.
Así las cosas, no solo no se preservaron estos principios -igualdad y transparencia del procedimiento-, sino, también, la eficiencia económica del mercado pues la subasta adelantada implicó la eliminación de “los aspectos positivos de la competencia entre agentes, desechando desde un comienzo las ventajas de acudir a tal mecanismo de selección[4]”.
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Vulneración de la Ley 226 de 1995
Para el solicitante, al no garantizarse una amplia concurrencia en la subasta, que equivale a pluralidad de oferentes, se violaron los principios de democratización y protección del patrimonio público, previstos en los artículos 2 y 4 de la Ley 226.
En la Ley 226 no se estableció explícitamente previsión que autorizara la subasta con un solo participante habilitado. Cuando el legislador lo ha querido, así lo ha previsto, como sucede con los Decretos Reglamentarios 2474 de 2008 (artículo 90) y 1082 de 2015 (artículo 2.2.1.1.2.2.6) que expresamente disponen la posibilidad de que las entidades estatales que adelanten procedimientos de contratación regidos por el Estatuto de Contratación Estatal puedan adjudicar el contrato cuando se haya presentado una sola oferta, siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los requisitos de los pliegos de condiciones.
En consecuencia, si la Ley 226 no previó una regulación semejante, debe concluirse que la intención del legislador fue la de no permitirla o autorizarla. Además, aun cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido subastas con un solo oferente, lo cierto es que tal regla sólo se aplica a procedimientos surtidos bajo el Estatuto General de Contratación, normativa que no es aplicable a la enajenación de la propiedad accionaria del Estado según lo establecido en el artículo 2 de la Ley 226.
En resumen, la libre concurrencia y la masiva participación son incompatibles con la realización de subastas con un solo oferente pues se limita injustificadamente la participación en el proceso de enajenación, vulnerando los objetivos de la Ley 226, el contenido de la regla jurisprudencial del “Tercer Canal” y el principio de libre competencia económica que aplica al caso.
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Procedencia de las medidas cautelares
Para el demandante son procedentes las medidas solicitadas en virtud de las consecuencias adversas que implicaría su denegatoria para el interés público, toda vez que: i) la Corporación “podría verse enfrentada a la necesidad de declarar la nulidad de un acto precontractual de un contrato que ya ha sido celebrado” y, ii) ante la anulación del contrato de compra-venta de las acciones de ISAGEN se afectaría la imagen del país frente a los inversionistas y surgirían litigios que podrían...
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