Sentencia nº 41001-23-31-000-2008-00092-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Junio de 2016
| Fecha | 01 Junio 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / PROHIBICION IMPOSITIVA SOBRE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CIRCULACION, VENTA U OPERACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / INGRESO POR VENTA DE TALONARIOS DE CHANCE / TALONARIOS DE VENTA DE CHANCE / OPERACION GRAVADA CON EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / IVA EN LA VENTA DE TALONARIOS A APOSTADORES DE CHANCE / BASE DE LA SANCION POR NO DECLARAR IVA / INGRESOS EXCLUIDOS DEL IVA
FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTICULO 1 / LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 62 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 LITERAL D) / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 421 LITERAL A) / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTICULO 643 NUMERAL 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., uno (1) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00092-01(20764)
Actor: SU CHANCE S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:
«PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución Sanción por no Declarar Nº 130642006000410 del 17 de Octubre de 2006, por medio de la cual se impuso sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2002 por el valor de $268.543.000, y la Resolución No. 130012007000034 del 16 de Noviembre de 2007, mediante la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera. SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara que la Sociedad Suchance (sic) S.A. no está obligada a pago alguno por concepto de la sanción allí impuesta. CUARTO: No condenar en costas a la parte vencida.ANTECEDENTES
Previo emplazamiento para declarar[1], por Resolución 130642006000410 de 17 de octubre de 2006, la DIAN impuso a la actora sanción por no declarar IVA por el 6º bimestre del año gravable 2002. La sanción impuesta fue de $268.543.000[2].
Contra el mencionado acto, la actora interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto por Resolución 130012007000034 de 16 de noviembre de 2007, en el sentido de confirmar el acto recurrido[3].DEMANDA
Su C.S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
«PRIMERA: Declárese (sic) la nulidad de las resoluciones proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, dentro del expediente No. OB-2002-2005-001832 seguido en contra de la sociedad comercial SUCHANCE (sic) S.A., las cuales se relacionan a continuación: 1. RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO DECLARAR Nº 130642006000410 proferida el 17 de octubre de 2006 por la división de liquidación de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Neiva, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN.
-
RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Nº 130012007000034 del 16 de noviembre de 2007 expedida por la división jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Neiva, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN.
SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, se declare que SUCHANCE (sic) S.A. no estaba obligada a presentar declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 2002, en tanto no era responsable del impuesto para esa vigencia fiscal. TERCERA: De manera subsidiaria, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sanción por no declarar debe ser liquidada tomando como base los presuntos “ingresos” derivados de la entrega de talonarios, esto es, el valor de los talonarios registrados para el quinto (sic) bimestre de 2002, que corresponde a $30.210.100, de manera que la sanción corresponde al 10% de este valor, es decir, $3.021.010, de conformidad con lo dispuesto por el literal 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario.
CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho que se resultaren con ocasión de la presente, conforme a los criterios jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado. QUINTA: Que se le dé cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
• Artículo 29 de la Constitución Política.
• Artículos 420, 421, 643 y 715 del Estatuto Tributario.
• Artículo 49 de la Ley 643 de 2001.
• Decreto Reglamentario 1350 de 2003.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Conforme con la Ley 643 de 2001 y el Decreto Reglamentario 1350 de 2003, el departamento del H. es titular del monopolio rentístico de los juegos de azar y en virtud de ello, puede explotarlos directamente o por intermedio de terceros, mediante contratos de concesión.
Según la citada ley, el chance se juega en un formulario oficial, elaborado por el concedente (Empresa de Lotería y Juegos de Apuestas Permanentes del Departamento del H., en adelante, la Lotería del Huila), que debe ser adquirido por el concesionario (SU CHANCE S.A.), quien lo entrega a los colocadores de apuestas para que se materialice la apuesta, según el artículo 13 del Decreto 1350 de 2003. Por consiguiente, la relación jurídica entre la Lotería del Huila y SU CHANCE S.A. es diferente a la relación que existe entre esta y los colocadores de apuestas.
Los colocadores de apuestas se encargan de capturar y registrar las apuestas en todo el Departamento, previa celebración de un contrato comercial de colocación de apuestas permanentes con SU CHANCE S.A. en virtud del cual este les entrega, a título de tenencia, los talonarios con los formularios oficiales en los cuales registran las apuestas, es decir, los talonarios son un elemento consustancial a la explotación de las apuestas.
Dicha entrega no tiene como propósito transferir la propiedad de los talonarios. En esa medida, no corresponde a una venta en los términos del artículo 421 del Estatuto Tributario, como erradamente lo sostiene la DIAN. El colocador tampoco vende los formularios al apostador, pues la copia se entrega al apostador y el original debe ser devuelto al concesionario antes del sorteo.
Según los artículos 21 y 25 de la Ley 643 de 2001, los formularios oficiales de apuestas permanentes son instrumentos utilizados para registrar y controlar la realización de las apuestas de chance. Son instrumentos de control del juego, tanto así que el concesionario (SU CHANCE S.A.) debe llevar un libro auxiliar de contabilidad y un registro diario manual o magnético de las operaciones diarias, debidamente foliado, para el asiento contable de las apuestas, cuyos valores deben coincidir con los anotados en los formularios. Por tanto, los formularios oficiales no pueden ser vistos como una mercancía cualquiera, ni valorados de forma aislada en relación con el juego de chance, pues se tornarían en inútiles.
Los argumentos de la DIAN para afirmar que la actora incumplió el deber de declarar IVA por el 6º periodo de 2002 podrían ser válidos para concluir que la Lotería del Huila es la responsable del IVA, pues es ella quien vende los formularios a la actora, quien, se reitera, los entrega a título de tenencia a los colocadores de apuestas.
La venta supone la transferencia de dominio de la cosa, lo que no ocurre con la entrega de los talonarios que hace la actora a los colocadores de apuestas, pues dichos talonarios no dejan de ser de propiedad de aquella. Además, si el colocador fuera el dueño de los formularios, la actora no respondería por los premios de los apostadores.
Para la DIAN no existe contrato de consignación porque el colocador no es representante de SU CHANCE S.A. No obstante, todas las apuestas que el colocador realiza vinculan la responsabilidad del concesionario, en su calidad de operador del juego, pues es quien debe responder por el pago de los premios a los apostadores, en los términos de la Ley 643 de 2001. Cuando los particulares apuestan, no compran un formulario sino el derecho a participar en el juego o sorteo. De hecho, en la cláusula quinta de los contratos de colocación de apuestas se prohíbe al colocador cobrar al apostador costo alguno por el formulario oficial.
De otra parte, la utilidad a que se refiere la DIAN no es más que la recuperación de los costos de adquisición de los formularios con cargo a la apuesta recibida, que la actora contabilizó en forma errada, como un ingreso por venta de talonarios. El único ingreso que percibe la actora es el de la apuesta que efectúa el apostador.
El error contable fue oportunamente probado mediante certificación de la contadora de la actora que se entregó a la DIAN con la respuesta al emplazamiento para declarar. Sin embargo, dicho documento no fue valorado por la demandada.
La actora no recibe ingresos del colocador de apuestas. Por el contrario, como remuneración por la gestión, este recibe ingresos de la actora por la comisión que se descuenta de la apuesta.
Conforme con los artículos 52 del Decreto 33 de 1984 y 2 del Decreto 2527 de 1987, en el contrato de concesión se convino que el valor de los talonarios que la Lotería del Huila suministra a la actora se determina teniendo en cuenta el costo de su elaboración, independientemente del valor de los derechos de explotación.
De otra parte, la diferencia entre los valores pagados por la actora a la Lotería y los valores registrados por concepto de los talonarios se presenta por la diferencia entre los formularios entregados y los formularios colocados, es decir, el inventario que se pone en poder del colocador para ser consumido en el futuro. Tal diferencia no obedece a un mayor valor en la recuperación del costo.
El artículo 49 de la Ley 643 de 2001 prohíbe gravar con cualquier tributo los juegos de suerte...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba