Sentencia nº 05001-23-31-000-2003-00087-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Agosto de 2013
| Fecha | 15 Agosto 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
INSUBSISTENCIA - Administradora Unidad Prestadora de Servicio de Salud de San Javier / ADMINISTRADORA DE LA UNIDAD PRESTADORA DE SERVICIO DE SALUD DE SAN JAVIER - Nombrada en provisionalidad / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - Motivación a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 / FACULTAD DISCRECIONAL - La estabilidad solo aplica al personal adscrito al sistema de carrera administrativa / FALSA MOTIVACION - No demostrada
Al encontrarse la actora en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador, sin que fuera necesario motivar la decisión, ya que hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, no existía norma en materia de función pública que le impusiera a la administración el deber de motivar el acto de retiro de un funcionario designado en provisionalidad. A su vez, la actuación goza de presunción de legalidad, pues no es posible otorgarle un fuero de estabilidad a quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad, porque ello quebrantaría el artículo 125 de la Constitución Política. En consonancia con las directrices trazadas por el Consejo de Estado, se observa que la interesada no tenía derecho a permanecer en el cargo hasta cuando se conformara la lista de elegibles, previo concurso de méritos, pues, su nombramiento en provisionalidad no le otorgaba esa clase de inamovilidad, es decir, que el nominador conservaba la facultad de removerla, ya que la estabilidad solo se predica del personal adscrito al Sistema de Carrera Administrativa. Entonces, como la persona nombrada en provisionalidad en un empleo de carrera accede a éste en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / ACUERDO 36 DE 1984 / DECRETO 113 DE 1992 / DECRETO 168 DE 2002 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 443 DE 1998
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: B.L.R. DE PAEZ (E)
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00087-01(2375-11)
Actor: M.L.O.B.
Demandado: METROSALUD ESE
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 15 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por M.L.O.B. contra la Empresa Social del Estado METROSALUD.
LA DEMANDAEstuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0827 de 12 de julio de 2002, proferida por el Gerente General de la Empresa Social del Estado METROSALUD, que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Administradora adscrita a la Unidad Prestadora de Servicios de Salud de S.J..
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, la demandante solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación o a otro de similares funciones, condiciones de trabajo y salario; pagarle los conceptos laborales dejados de percibir desde el 1 de septiembre de 2002, fecha efectiva de su desvinculación, hasta cuando sea reincorporada al servicio, teniendo en cuenta los aumentos salariales y prestacionales que haya tenido el cargo y el sueldo vigente al momento del reintegro; declarar, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; actualizar el valor de las condenas; y, dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El 2 de mayo de 2000, la señora M.L.O.B. ingresó al servicio de la E.S.E. METROSALUD, en virtud del nombramiento en provisionalidad efectuado por el Gerente General de la entidad, mediante la Resolución No. 354 de 24 de abril de 2000, para ocupar el cargo de Administradora de la Unidad Prestadora de Servicios de Salud de S.J., el cual desempeñó hasta el 30 de agosto de 2002, fecha en que se le notificó la Resolución No. 0827 de 12 de julio de 2002, que dispuso su desvinculación.
La demandante se encontraba ejerciendo sus funciones en provisionalidad mientras se conformaba la lista de elegibles, por tratarse de un cargo de carrera administrativa, es decir que “en los términos del acto de nombramiento debía permanecer vinculada hasta tanto se conformara la lista de elegibles, en tales condiciones tomó posesión del cargo”; sin embargo, para el momento del retiro del servicio dicha lista no se había conformado.
El acto de declaratoria de insubsistencia es ilegal por las siguientes razones:
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Se afirma que la demandante incumplió con sus obligaciones laborales, delegó sus funciones injustificadamente, inclusive, en empleados que no eran subalternos de ella y manejó en forma inadecuada e inoportuna la información.
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La entidad demandada nunca puso en conocimiento de la actora las quejas o cargos atribuidos en su contra para que pudiera ejercer su derecho de contradicción, es decir, que se vulneró el debido proceso.
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El retiro se produjo sin justa causa y pese a que no se había conformado la lista de elegibles, quebrantando los términos en que se efectuó el nombramiento.
Adicionalmente, la actora desempeñó las funciones asignadas con responsabilidad, honestidad, diligencia y lealtad, atendiendo las instrucciones impartidas por sus superiores y nunca fue sancionada disciplinariamente o amonestada por faltar a sus obligaciones laborales.
En este orden de ideas, el acto acusado debe ser anulado por incurrir en los siguientes vicios:
Expedición irregular: porque la resolución demandada no sólo debía ser motivada, sino ajustada a hechos ciertos, respetando el derecho de defensa de la afectada. Por el contrario, en este caso “no se abrió el proceso disciplinario que los cargos ameritaban, tampoco se convocó a la demandante para que los controvirtiera, desvirtuara o justificara su conducta”. En efecto, existiendo una causa disciplinaria como la imputada, la forma de desvinculación que debió adoptarse fue la destitución y no la declaratoria de insubsistencia, por tratarse de una sanción aplicable a los servidores públicos que incurren en faltas al régimen disciplinario, procedimiento que no es optativo del nominador sino que se trata de un deber legal cuando la falta lo amerite.
Entonces, como no existía causa legal para disponer el retiro del servicio, se debía garantizar su permanencia en el cargo hasta cuando se conformara la lista de elegibles, condición que no se cumplió.
Desviación de poder: toda vez que la discrecionalidad en el retiro del servicio está prevista para mejorarlo, pero no se encamina a reprimir conductas irregulares del servidor público, pues en tales circunstancias debe surtirse un proceso disciplinario que puede culminar con la destitución en el ejercicio del cargo.
Falsa motivación: por cuanto los cargos endilgados a la demandante no corresponden a la realidad. Además, el acto demandado se fundamentó en unas actas de reunión, en las cuales no se hace una queja directa en su contra. Inclusive, en la evaluación que realizaron los funcionarios comisionados, se concluyó que las falencias no le eran imputables a ella sino a otras dependencias, tal como ocurría con las deficiencias físicas de la edificación donde funcionaba la Unidad Hospitalaria.
NORMAS VIOLADAS
Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 53; Código Contencioso Administrativo, artículos 84, 131 y 176; Ley 443 de 1998, artículos 8, 10, 15 y 37; Decreto 1572 de 1998, artículos 4 y 7.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Empresa Social del Estado METROSALUD, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 63 a 68):
La demandante fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera mientras se conformaba la lista de elegibles; sin embargo, ello no implicaba su inamovilidad, pues la Administración, por razones del buen servicio, podía disponer su retiro en cualquier momento, tal como lo establecen los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7° del Decreto 1572 de 1998.
La actora no tenía derechos de carrera y, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, el acto de declaratoria de insubsistencia no requería motivación; sin embargo, el Gerente General de METROSALUD motivó el acto acusado, porque quería dejar constancia del deficiente desempeño laboral de la funcionaria. Esta decisión se tomó después de recibir varias quejas verbales y escritas de funcionarios que laboraban con la señora O.B., por lo cual, sus argumentos carecen de fundamento.
Además, los superiores de la interesada acudieron a todas las instancias posibles para que mejorara su deficiente desempeño laboral y las relaciones de trabajo con las personas a su cargo; empero, como esta situación no se logró superar, la administración se vio avocada a desvincularla por razones del buen servicio.
Las causales de retiro de los empleados de carrera están taxativamente previstas por la Ley, es decir que se trata de una actuación reglada; sin embargo, tales previsiones no se hacen extensivas a los funcionarios nombrados en provisionalidad, pues su acceso al servicio, así como el retiro, obedecen a una potestad discrecional.LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 15 de julio de 2011, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 245 a 250):
Al momento de la desvinculación, la demandante se encontraba ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, lo cual, de conformidad con múltiples sentencias de la Corte Constitucional, no le otorgaba la estabilidad propia de la carrera administrativa. Inclusive, el acto de declaratoria de insubsistencia no requería de motivación alguna.
En atención a los...
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