Sentencia nº 68001-23-31-000-2010-00502 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Julio de 2016
| Fecha | 14 Julio 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
APORTES VOLUNTARIOS A FONDOS DE PENSIONES – Tienen como incentivo no hacer parte de la base y es un ingreso no constitutivo de renta / INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA – Es el aporte voluntario a un fondo de pensiones por parte de una persona natural / RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS DE PENSION – Están sometidos a retención en la fuente si se retiran antes de los cinco años a partir del momento en que se consignan
Para los aportes voluntarios se dispusieron incentivos similares, a saber: la exclusión de tales sumas de la base para aplicar retención en la fuente y la estimación de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, para el valor que adicionado a los aportes obligatorios del trabajador, no exceda el 30% del ingreso laboral o tributario anual. Igualmente, de la norma se deduce una condición implícita de tipo temporal para la vigencia de los beneficios mencionados, al establecer la pérdida de los mismos frente al hecho de que los aportes provenientes de ingresos excluidos de retención en la fuente, se retiren antes de transcurrir 5 años a partir del momento en que se consignan. En otras palabras, para que los beneficios operen, los aportes consignados al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, deben permanecer en ellos por lo menos 5 años. Paralelamente, el legislador dispuso una excepción a la consecuencia jurídica del retiro antes de cumplirse el mencionado tiempo de permanencia, consistente en la muerte o incapacidad que de derecho a la pensión y que se encuentre certificada conforme al régimen de seguridad social.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 126-1 / DECRETO 2513 DE 1987
APORTES VOLUNTARIOS DE PENSION – El tiempo de permanencia de cinco años es el requisito para que su retiro no constituya ingreso gravable / INGRESO GRAVABLE POR RETIRO DE APORTES – Es el retiro de aportes que no cumplen el requisito temporal de los cinco años de permanencia / RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS DE PENSION – Son gravados a menos que se pruebe la muerte o incapacidad que da derecho a pensión
A la luz de este contexto normativo, el tiempo de permanencia de cinco años de los aportes voluntarios en los Fondos de Pensiones es la única condición legal para que no constituyan ingreso gravable para el partícipe independiente, afiliado o asegurado, y para que la entidad administradora correspondiente no les aplique retención en la fuente. Y si bien la regulación proscribe la retención en la fuente para los retiros de aportes voluntarios originados en ingresos a los que se les aplicó la misma, para así evitar dobles pagos por el mismo concepto, tal mandato opera con absoluta independencia del requisito de permanencia que explícitamente previó la ley para la vigencia de los beneficios de exclusión de la base de depuración del impuesto declarable, bajo la cualificación de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional. Así, todo retiro de aportes que no cumplan la condición temporal de cinco años en los fondos de pensiones voluntarios constituye un ingreso gravado que debe informarse en la declaración de renta del periodo en el que se realiza el retiro, y sobre el cual puede practicarse retención en la fuente cuando los aportes retirados se hacen con ingresos a los que dicha retención no se les ha aplicado. En el caso concreto, se observa que a los ingresos percibidos por el demandante en el año 2005 se les aplicó retención en la fuente por mandato de normas legales, como insistentemente lo señala el concepto de violación de la demanda, sin entrar a detallar el porcentaje al que se le aplicó dicho mecanismo anticipado de pago del impuesto, ni cuestionar nada al respecto. (…) En esas condiciones, tales ingresos podían tomarse como gravados en el año 2006, porque claramente incrementaron el patrimonio neto del contribuyente al momento de percibirlo y, en esa medida, generaban impuesto de renta. Cosa distinta sería que el demandante hubiera demostrado que en el 2005 declaró como gravables los ingresos que fueron objeto de retención, porque entonces el gravamen en el 2006 implicaría una doble tributación por el mismo concepto. Así mismo debe entenderse que el poder fiscalizador e investigador respecto de la declaración de renta del año 2006, año en el que se retiraron los aportes, permitía verificar el tratamiento tributario que tuvieron los ingresos del demandante en el año 2005, año en el que se realizaron los aportes, para así aclarar los aspectos incidentes en la correcta y oportuna determinación de dicho tributo (ET, art. 684, lit. f). (…) Desde esta perspectiva, se avala la adición de ingresos que dispusieron los actos demandados, porque el demandante retiró sus aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Santander en el año 2006, es decir, un año después de haberlos consignado (2005), sin que concurra ninguna de las circunstancias excepcionales que previó el legislador tributario para omitir el cumplimiento de dicho requisito (muerte o incapacidad que de derecho a la pensión y que se encuentre certificada conforme al régimen de seguridad social).
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 126-1 / ESTATUTO TRIBUATARIO – ARTICULO 684
SANCION POR INEXACTITUD – Procede ante el retiro de aportes voluntarios sin cumplir la permanencia de cinco años
En cuanto a la sanción impuesta por inexactitud, considera la Sala que la misma es procedente, porque además de que el retiro de aportes voluntarios en el 2006 debía declararse como ingreso gravable, el marco jurídico traído a colación en esta providencia no permite considerar diferencia de criterio alguna que exonere la aplicación del artículo 647 del ET en su rigor literal. En efecto, la diferencia de criterios, que debe versar sobre el derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos, opera como causal de exoneración de la sanción por inexactitud en la medida que se base en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que la actuación del contribuyente estaba amparada legalmente. No ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, dicha actuación carece de fundamento objetivo y razonable. Cuando la diferencia se presenta respecto de un criterio jurídico fundado en la ley y un criterio personal, carente de respaldo legal, la sanción debe mantenerse. En el caso de autos, como se anotó, el artículo 126-1 del ET es perfectamente entendible en cuanto al requisito de permanencia mínima de aportes voluntarios en los fondos de pensiones, y el no haber declarado los retirados que no cumplieron con esa permanencia, provocó la disminución de la base gravable para la liquidación del impuesto correspondiente, a propósito de lograr un menor tributo a cargo.En consecuencia, la sanción por inexactitud debe mantenerse
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA (E)
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00502 01(21135)
Actor: O.L.S.G.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIANFALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la nulidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto de renta a cargo del demandante para el año 2006.
El 21 de mayo de 2007, O.L.S.G. presentó declaración de renta y complementarios del año 2006, corregida en dos oportunidades, los dias 8 y 16 de octubre del mismo año[1].
La última corrección reportó ingresos netos de $5.468.761.000, gastos operaciones de ventas de $961.310.000, un impuesto a cargo de $107.741.000, imponer sanción por inexactitud de $250.925.000 y un saldo a pagar de $5.215.000.
Previa apertura de investigación por el programa DT Denuncias de Terceros, la DIAN emplazó al contribuyente para corregir la declaración presentada, ajustando el valor total de los ingresos[2].
Por Requerimiento Especial 40762008000018 del 9 de junio de 2008[3] se propuso modificar la declaración privada, en el sentido de aumentar los ingresos netos a $5.868.190.000, disminuir los gastos operaciones de ventas a $933.393.000, incrementar el impuesto a cargo a $264.569.000, imponer sanción por inexactitud de $250.925.000 y determinar el saldo a pagar en $412.968.000.
Mediante Liquidación Oficial de Revisión 42412009000006 del 23 de febrero de 2009 se aceptó la propuesta de modificacion planteada en el requerimiento especial y, por Resolución 900018 del 12 de marzo de 2010, se confirmó esa decisión, en sede del recurso de reconsideración interpuesto[4].
LA DEMANDA
O.L.S.G. demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 042412009000006 del 23 de febrero de 2009 y de la Resolución 900018 del 12 de marzo de 2010.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, para el año 2006.
Invocó como violados los artículos 26, 27, 126-1, 647 y 694 del Estatuto Tributario. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis:
Los retiros de aportes voluntarios a fondos de pensiones, que no cumplan los requisitos legales, adquieren la connotación de ingresos gravados y no de rentas gravables.
Mientras que los primeros son un elemento que integra la base depurable para determinar la renta...
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