Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-00272-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Mayo de 2016
| Fecha | 11 Mayo 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE TUTELA - Improcedente para ordenar ascensos en las Fuerzas Militares / SUBSIDIRIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo de carácter particular / ACCION DE TUTELA - Mecanismo residual y subsidiario
La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del CPACA. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto… La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El propósito central del actor que el Juez de tutela ordene a la entidad demandada realizar los trámites administrativos para su ascenso al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional. Resaltada la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para esta S., como lo fue para el Juez constitucional de primera instancia, este mecanismo no es medio para el fin perseguido en este caso por el actor. Pues si lo que pretende es controvertir, como se dijo en el fallo impugnado, el acto administrativo contenido en el Oficio No. No. 201165530110193 del 19 de enero de 2016, por medio del cual el Ejército Nacional dio respuesta su petición, señalándole las razones por las cuales no fue ascendido al grado de Teniente Coronel, para esta S. no tiene discusión que tenía a su alcance una vía judicial idónea y eficaz. Y esa vía no es otro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro del cual podría solicitar medidas cautelares si lo estima necesario para la efectiva salvaguarda de los derechos que estima vulnerados. Sumado a que no existe ningún elemento de juicio que permita inferir que en este caso proceda conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio. Pues no existe prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable. Por el contrario, está probado que con ocasión del fallo proferido el 19 de enero de 2010 por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual el actor fue retirado del servicio en 2007, el Ministerio de la Defensa Nacional expidió la Resolución No. 0625 del 3 de abril de 2013, en la que dando cumplimiento a esa providencia dispuso su reintegro al cargo de M. y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Lo anterior se traduce en que, además de estar laborando y percibiendo su salario y prestaciones en el grado de Mayor del Ejército, está gozando de todos los beneficios de la seguridad social. Adicional a las razones precedentes, que en sí mismas hacen inviable la presente tutela, esta Sala debe resaltar que la Corte Constitucional ha puntualizado, al igual que lo ha hecho el Consejo de Estado, que la acción de tutela es improcedente para ordenar ascensos al nivel de los altos mandos militares o de policía… En este orden de ideas, sumado a los argumentos del Tribunal para declarar la improcedencia del amparo, que comparte la Sala, es evidente que a través de la vía tuitiva no procede ordenar un ascenso. Como consecuencia de lo expuesto y considerado, esta Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la presente acción de tutela.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230
NOTA DE RELATORIA: Al respecto de la improcedencia de la acción de tutela para ordenar ascensos en las Fuerzas Militares, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1528 de 14 de noviembre de 2000, M.P.A.B.S.. En relación a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T- 081 de 15 de febrero de 2013, M.P.M.V. calleC., T-094 de 26 de febrero de 2013, M.P.J.I.P.C. y sentencia T-769 de 29 de octubre de 2006, M.P.N.P.P..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00272-01(AC)
Actor: E.E.T. ROJAS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL
La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “1º) Declárase improcedente la acción de tutela ejercida por el señor E.E.T.R., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.
El 2 de febrero de 2016[1], actuando en su propio nombre, el señor E.E.T.R. instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la estabilidad laboral reforzada en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. Tutelar mi derecho al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad jurídica, a la aplicación del precedente judicial en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Que como consecuencia de lo anterior en aras de evitar un perjuicio irremediable se ordene al Ejército Nacional dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 7 del decreto 1796 de 2000, en lo que respecta a la Validez y Vigencia de los Exámenes de Capacidad Psicofísica, y ratificado en la página 28 del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección E- Expediente 11001-33-31-020-2008-0016601, en donde el Honorable Magistrado deja en claro que el concepto de aptitud de fecha 04 de octubre de 2006, ha perdido vigencia al momento del pronunciamiento del fallo de fecha 19 de enero de 2012.
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Que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emita concepto por salud ocupacional, indicando si me encuentro en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción, teniendo como referencia mis estudios y especializaciones con las que cuento a la fecha de presentación del escrito de tutela, estudio que se deberá hacer con criterios...
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