Sentencia nº 66001-23-31-000-2008-00280-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Noviembre de 2012
| Fecha | 29 Noviembre 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Régimen de carrera administrativa / PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza del cargo
De las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Procurador Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC corresponde a los de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica al Procurador General de la Nación para que pueda disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTICULO 182 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 279
RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / INSUBSISTENCIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No gozan de fuero de relativa estabilidad laboral
La situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Así las cosas, si el artículo 209 de la Constitución contempla que “…la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este contenido, V. gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio, así como por razones de éste. Es decir, no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico; por consiguiente, y tal como se mencionó en el acápite anterior, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.
ACTO DE INSUBSISTENCIA - Anotación en la hoja de vida / ANOTACION EN LA HOJA DE VIDA - No afecta la validez del acto administrativo
Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, y no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas. Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).
Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12)
Actor: N.L.M.C.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegó las pretensiones de la demanda formulada por N.L.M.C. en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación.
LA DEMANDA[1]
N.L.M.C. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:
• Resolución No. 1340 de 20 de mayo de 2008, suscrita por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora N.L.M.C. del cargo de Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:
• R. al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad.
- Pagarle los salarios y todas las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro, hasta cuando el reintegro se produzca.
- Pagar la condena en costas.
- Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:
Estuvo vinculada a la Procuraduría General de la Nación desde el 10 de agosto de 2006, como Procuradora Judicial en asuntos administrativos, hasta la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, esto es, el 20 de mayo de 2008.
Aseguró, que le faltaba poco para pensionarse para el momento en que fue retirada, pues nació el 11 de septiembre de 1954.
En desarrollo de sus funciones, recibió un puntaje superior a las estadísticas suministradas por el Procurador 1º Delegado ante esta Corporación, que la posicionaba en cuarto lugar a nivel nacional. No obstante, la mencionada calificación se vio afectada con ocasión a la reforma que se presentó en la metodología para valorar el trabajo de los delegados de la Procuraduría, ya que se basó en un puntaje cualitativo, lo que modificó su posicionamiento en la calificación en tanto la ubicó, con la nueva metodología, por fuera de los 22 puestos que fueron merecedores de felicitación por parte del Procurador General de la Nación.
Destacó, tanto su experiencia laboral como académica, para ello realizó un recuento de algunas de las especializaciones que ha efectuado y de los cargos que ha ocupado.
De otro lado, al momento en que conoció la determinación del nominador por medio del acto cuestionado, solicitó reconsiderar la medida bajo el argumento de encontrarse próxima a pensionarse, sin embargo, el S. General le contestó que el acto está amparado en la facultad discrecional que la Ley le otorga al Procurador frente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En su remplazo fue nombrado el señor L.A.C.M., quien en su sentir, a pesar de haber ocupado anteriormente el cargo de Asesor, Grado 24, no cuenta con la experiencia y capacitación propia para desempeñar el cargo que ella venía ejerciendo.
En síntesis, la “causa petendi”[2] encuentra su sustento en la terminación del vinculo legal y reglamentario de los motivos distintos a la mejora del servicio, pero además, “en la confianza legitima construida de alcanzar el derecho a la pensión”, ya que sólo le faltaban 12 meses para adquirir tal derecho.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 53, 122, 123 inciso 2, 209 y 207.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36, 84 y 85.
Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 33 parágrafo 3.
El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por los siguientes cargos:
i. Ilegalidad sustantiva por ignorar la estabilidad relativa del empleado público próximo a pensionarse.
Alega que se desconoció el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[3] y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional[4], pues ha sido clara en manifestar que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, pues con ello se garantiza al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la primacía de los derechos fundamentales.
En esos términos aseguró que la jurisprudencia constitucional ha optado por asegurar los derechos de los funcionarios públicos que están próximos a pensionarse con un término no inferior a 5 años, en esas condiciones no pueden ser despedidos sin justa causa “por el contrario, pueden seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para completar los requisitos de la pensión de vejez o uno de ellos si ya se tiene el otro”.
Es evidente que la desvinculación del servicio público debe responder siempre a criterios, objetivos y razonables, en aras a garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la separación del servidor debe ser el resultado de una valoración de sus condiciones particulares en cada caso en concreto, las cuales determinan en qué momento debe ser desvinculado, aún cuando se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción.
Por lo anterior, adujo, no puede invertirse “la carga pública de la temporalidad del servidor” a la absoluta discreción del nominador para prescindir de un funcionario público, por cuanto se estaría recayendo en arbitrariedad y se dejaría de lado, el respeto de los derechos de aquél funcionario por atender pretensiones particulares.
ii. Ilegalidad del acto administrativo por prescindir del mejoramiento del servicio.
Tal y como se indicó anteriormente, advirtió la actora, la potestad de la administración pública, dada su naturaleza jurídica, no puede atender consideraciones personales o arbitrarias; es por ello que, tal determinación puede ser desvirtuada con una prueba que denote que la persona que la remplazó tenga un menor mérito o calificación.
Siguiendo con este planteamiento señaló que, su hoja de vida y los altos puntajes alcanzados por ella, permiten constatar “el verdadero alcance de su estabilidad en el cargo, así como su idoneidad”; de manera entonces que la determinación del Procurador General de la Nación estuvo lejos, del concepto de mejorar el servicio.
Luego de citar una posición doctrinal, respecto de la facultad discrecional[5], afirmó que el acto administrativo que retira a un funcionario de libre nombramiento y remoción implica la facultad de la administración pública la cual no puede confundirse...
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