Sentencia nº 25000-23-25-000-2000-05762-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Julio de 2012
| Fecha | 26 Julio 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBRO DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Extinción de la pensión de jubilación. Prima de actualización
La asignación de retiro fue reconocida con la condición de la previa extinción de la pensión de jubilación que devengaba la parte demandante, lo cual se dio con efectos a partir del 6 de noviembre de 1993, en razón a que la petición de elaboración de la hoja de servicios militares fue formulada por el demandante el 6 de noviembre del mismo año. En las anteriores condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la pensión de jubilación reconocida hasta el 6 de noviembre de 1993, máxime si se tiene en cuenta que para la misma época no era posible que simultáneamente fuera titular de la asignación de retiro, razón por la que es lógica la condición de la administración para el goce de esta última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN (factor de la asignación de retiro), que se reclama en el presente asunto, con efectos entre 1992 y 1995, no puede ser reconocida en su totalidad porque entre 1992 y el 6 de noviembre de 1993 la parte actora devengaba la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, otorgada por la administración, que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. La prima reclamada no puede ser parte integrante de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de que gozaba el actor en toda la época pretendida, por cuanto esta sólo cobija a quienes tenían la calidad de militares, condición de la que carecía el demandante y que sólo vino a adquirir el 6 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual le fueron militarizados los servicios.
FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912
ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCICIO – Subsidio familiar
Considera la Sala que si la parte actora se desvinculó del servicio el 16 de julio de 1973, procediendo la administración -en ese tiempo- al reconocimiento de la pensión de jubilación y ahora, en virtud de la asimilación a militar por sus servicios como músico del Ejército Nacional, obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro, cabe precisar, que tal derecho se fundó en la normatividad legal prestacional vigente para la época en que se desvinculó del servicio y no podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció. En efecto, la asignación de retiro reconocida tiene su asidero legal en el régimen jurídico aplicable y vigente en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 79 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 82
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., julio veintiséis (26) del año dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05762-01(0084-06); 2002-12322-01(1734-07)
Actor: G.P.L.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencias del 8 septiembre de 2005 y del 25 de mayo de 2007 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
G.P.L., por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos:
• Resolución 2565 de 5 de julio de 2000, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 530 de 7 de febrero de 2000, también demandada en nulidad.
• Resolución No. 3698 de 2000, que adiciona la Resolución 530 del mismo año, por medio de la cual se reconoció la asignación de retito al demandante, sujeta a la fecha de extinción de la pensión civil.
• Resolución 4694 de 31 de octubre de 2002 que adiciona las Resolución No. 3698 de 2000, en cuanto otorga el derecho a la asignación de retiro sólo desde el 17 de junio de 1999, declara la prescripción de los derechos a la referida prestación anteriores a esta fecha.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de lo siguiente:
• La prima de actualización durante el tiempo en el que estuvo vigente, esto es, desde 1992 a 1996, de conformidad con la Ley 4 de 1992, artículo 15 de los Decretos 334 y 335 de 1992, artículo 28 del Decreto 25 de 1993, Decreto 65 de 1994 Decreto 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, en concordancia con el artículo 232 del Decreto 1211 de 1990.
• El subsidio familiar del 47% por el hecho de ser casado y con hijos antes de su retiro del servicio.
• Las diferencias generadas entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación de carácter civil, desde la fecha del retiro en la que debió concederse la asignación de retiro y no la pensión de jubilación. Subsidiariamente que la fecha desde la cual deben tomarse los cuatro años para la prescripción, es aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicio al Ministerio de Defensa o la que se demuestre en el proceso.
• El reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la inclusión de todas las primas y subsidios, desde el retiro del interesado o subsidiariamente cuatro años atrás tomando como punto de partida la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción señalada en el acto administrativo y con pago de valores debidamente actualizados más intereses de mora.
• Que se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245 en relación con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. En caso de que los aportes se hubieran pagado, se ordene su devolución debidamente actualizada mas intereses moratorios.
Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes:
Prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1 de junio de 1953 hasta el 16 de junio de 1973, es decir, por más de 20 años, razón por la que el 6 de septiembre de 1997, solicitó al ministerio la expedición de la hoja de servicios militares a la que tenía derecho a partir de su retiro para efectos de obtener todo lo relacionado con las prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912. Dicha militarización se dio sólo a través de sentencia del Consejo de Estado dictada el 17 de junio de 1999.
De conformidad con el artículo 235 del Decreto 1211 de 1990, aplicable para la fecha de retiro del actor, el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales debe ser tramitado por el Ministerio de Defensa, es decir, que es esa entidad la que debió expedir oficiosamente la hoja de servicio, obligación que no solamente omitió, sino que siendo requerida denegó la petición presentada por el demandante, lo que obligó a presentar demanda contenciosa.
En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios militares No. 913 de 1999 en la que asimiló al actor al grado de Sargento Segundo.
Del extracto de su hoja de vida, los documentos que obran en el expediente administrativo del Ministerio y de los antecedentes que tuvo la Caja para decidir la petición de asignación de retiro, se concluye que el actor había contraído matrimonio del cual nacieron hijos, así obra en la hoja de servicios en la que aparece un subsidio familiar en un 47 % por este hecho.
Por lo anterior y en virtud de la expedición de la hoja de servicios, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el...
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