Sentencia de Consejo de Estado, 16 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2012 |
ACCION DE TUTELA - No procede contra declaración de insubsistencia en cargo de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Ejercicio de la facultad discrecional
La jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en poner de presente que, en tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la desvinculación sin motivación del acto administrativo no conlleva, per se, la afectación de los derechos fundamentales del servidor, en el entendido que la misma obedece al ejercicio de una facultad discrecional del nominador, con miras al mejoramiento del servicio.
NOTA DE RELATORIA, Ver, Consejo de Estado, sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente: 20110002501, Actor: H.A.L.P., M.P.M.C.R.L.. Corte Constitucional, sentencia T-494 de 16 de junio de 2010, Expediente T- 2.540.592, Actor: O.A.A.C., M.P.J.I.P.C..
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARO INSUBSISTENCIA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01325-01(AC)
Actor: J.A.H.V.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la acción de tutela, por improcedente.
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ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
El 2 de noviembre de 2011, el ciudadano J.A.H.V., actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, para reclamar protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la vida, al trabajo y a la seguridad social.
El actor relata que mediante la Resolución No. 4146 de 2005 (9 de diciembre), fue nombrado en el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación - Seccional de Sincelejo, y que posteriormente fue trasladado por razones del servicio al mismo cargo, en las Seccionales de Riohacha y Barranquilla, mediante las Resoluciones No. 2-0526 de 2007 (12 de marzo)[1] y No. 2-0033 de 2010 (4 de enero)[2], respectivamente.
Manifiesta que pese al buen desempeño en sus funciones, la F. General de la Nación, mediante la Resolución No. 02620 de 2011 (5 de octubre), lo declaró insubsistente, considerando que por encontrarse en un cargo de libre y nombramiento y remoción, podía válidamente ser desvinculado por razones del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, haciendo alusión a lo dispuesto en los artículos 251 (numeral 2º)[3] de la Constitución Política, y 11 (numeral 26)[4] y 59 (literal b)[5] de la Ley 938 de 2004[6].
Asegura que no demandó la Resolución que lo declaró insubsistente, debido a que su artículo 2º dispuso que “contra ella no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 49[7] del Código Contencioso Administrativo”.
Sostiene que las consideraciones que tuvo en cuenta la F. General de la Nación para declararlo insubsistente no coinciden con lo que realmente establece la normatividad citada como fundamento de la motivación del acto, lo cual vulnera sus derecho de defensa y al debido proceso, pues el numeral 26 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, regula la función de la F. General de la Nación de nombrar, remover y definir las situaciones administrativas del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el literal
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del artículo 59 ibídem trata de los empleos de carrera, cuyo contenido no es aplicable a su caso particular.
Asevera que acude al amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues si bien cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para controvertir este tipo de actos administrativos, ésta no resulta eficaz atendida la duración de los procesos, pues se le estaría generando un perjuicio irremediable a él y a su familia, afectando sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, pues afirma que es padre cabeza de familia, del cual dependen económicamente su esposa, en estado de embarazo de alto riesgo (que actualmente no labora), y su hijo de 4 años.
2. Pretensiones
El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución No. 02620 de 2011 (5 de octubre), mediante la cual la F. General de la Nación lo declaró insubsistente; y que, a título de restablecimiento del derecho, se le reintegre en el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero, que desempeñaba al momento del retiro, y que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
2. CONTESTACION
La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, replicó que la acción era improcedente, manifestando que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para controvertir los actos particulares y concretos. Además, porque el actor en dicho trámite tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que demanda.
En este orden de ideas, señaló que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio, cuando no se han agotado las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción.
Afirmó que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se configuran los elementos propios para su aplicación, a saber, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad de los hechos.
Sostuvo que, conforme con los artículos 125[8] de la Constitución Política y 59[9] de la Ley 938 de 2004[10], el empleo de Director Seccional tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la desvinculación de esta clase de servidores públicos puede hacerse discrecionalmente y por razones del servicio.Agregó que...
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