Sentencia de Consejo de Estado, 9 de Febrero de 2012
| Fecha | 09 Febrero 2012 |
| Tipo de documento | Sentencia |
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Clasificación de los empleos / INSUBSISTENCIA - Empleo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA - Presunción de legalidad / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Fines distintos al buen servicio / INSUBSITENCIA - La no anotación de la causal de retiro en la hoja de vida no afecta el acto de retiro
Se tiene que la administración puede proveer empleos de libre nombramiento y remoción, bajo la modalidad de “proceso meritocrático”, y esta circunstancia no modifica la naturaleza misma del cargo, dado el fin que se persigue, esto es, desarrollar la función pública con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. No se puede olvidar, que al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el de la demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. Por lo expuesto, la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-01431-02(1819-11)
Actor: A.M.R.A.
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, denegó las súplicas de la demanda formulada por A.M.R.A. en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
LA DEMANDA
A.M.R.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:
• Resolución No. 000634 de 29 de marzo de 2006, por medio de la cual el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, resolvió declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora A.M.R.A., del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:
- Reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría.
- Pagarle los valores correspondientes a sueldos, prestaciones y vacaciones, causadas desde la fecha en que se produjo el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada al cargo.
- Condenar en costas y agencias en derecho.
Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:
El 5 de agosto de 2004, mediante Resolución No. 01799, expedida por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, fue nombrada para ocupar el cargo de Subdirector de Centro Grado 2, en la ciudad de San Juan de Pasto, según ella, como consecuencia de un “concurso de méritos”. Posteriormente, por medio de la Resolución No. 001006 de 2005, le fue otorgada la prima técnica.
Consideró, que el cargo de Subdirector de Centro, pertenece al nivel operativo e indicó, que las funciones de dicho empleo se encuentran demarcadas dentro de Decreto 249 de 2004.
Por otra parte comentó, que el 27 de marzo de 2006, le fue comunicada la decisión contenida en la Resolución No. 000634, la cual denotaba que el nombramiento del cargo que venía ejerciendo había sido declarado insubsistente.
En virtud de lo anterior, solicitó a la entidad demandada, copia de su hoja de vida, conformada por 207 folios, en la que no se evidencia motivo alguno de la declaración de insubsistencia.
Por último adujo, que para la fecha en que fue retirada del cargo, devengaba un sueldo de $3.170.109.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 125 y 189.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 84.
De la Ley 909 de 2004, los artículos 5, 23 y 41.
Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61.
Del Decreto 249 de 2004, los artículos 26 y 27.
La actora consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones:
Si bien es cierto dentro del Decreto 249 de 2004 se encuentran descritas las funciones del Subdirector de Centro de Formación Profesional, no lo es menos, que ninguna de esas funciones se encaja dentro de los parámetros y criterios establecidos de la Ley 909 de 2004, como para ubicar dicho empleo en los denominados de libre nombramiento y remoción. Ello quiere decir, que el cargo corresponde a nivel operativo y en esas condiciones se accede a él, por concurso de méritos. En síntesis consideró, “a la luz de la Constitución, de la Ley y de la Jurisprudencia Constitucional, el artículo 26 del Decreto 249 de 2004 al calificar a los SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, como empleados de libre nombramiento y remoción, en forma flagrante se aparta de las ordenes y directrices Constitucionales y legales”. Por lo anterior, solicitó que por vía de excepción de ilegalidad, se deje de aplicar el citado artículo.
En caso de demostrarse que el cargo que venía desempeñando fuera de libre nombramiento y remoción, se deberían tener en cuenta 4 cargos en particular:
• Desviación de poder.
Adujo, que la facultad discrecional de la administración se encuentra totalmente reglada, al punto, que no puede ser absoluta ni mucho menos arbitraria, ya que la Constitución y la Ley ha establecido los parámetros necesarios para que no sea de esa manera. Quiere decir, entonces, que si no existen razones que justifiquen su retiro, se estaría atentando el derecho fundamental al trabajo.
En desarrollo de lo anterior, indicó que existen normas puntuales e imperativas, como el Código Contencioso Administrativo, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 2400 de 1968, que obligan a la administración a dirigir toda su actuación a la consecución de los fines del Estado; por consiguiente, y para el caso que nos ocupa, no se tuvo en cuenta la adecuada prestación del servicio, pues adujó que su servicio fue “sumamente eficiente”.
Aseguró, que su cargo lo ocupó, gracias al concurso de méritos que realizó la Universidad Nacional, ente garante del cumplimiento de los requerimientos para ocupar el cargo, además, una vez que cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica, ésta le fue otorgada, argumento de más, para demostrar que efectivamente venía cumpliendo con sus funciones a cabalidad.
Reiteró, que al proferir el acto acusado, el nominador “en atención a la discrecionalidad y considerando que su conducta iba en detrimento de la buena prestación del servicio se está cometiendo una clara desviación de poder y un mal uso de la discrecionalidad otorgada a la Entidad”.
• Falsa motivación.
Consideró que no existieron motivos como para declarar su insubsistencia, ya que al analizar su hoja de vida se prueba su excelente desempeño.
Es más, en aras de demostrar lo anterior, destacó una serie de logros que alcanzó, los cuales discrepan de la forma arbitraria en que el Director del ente demandado actúo al despojarla del empleo, pues no responde a la consecución de los fines del Estado. En ese orden de ideas, no es posible que con la discrecionalidad atribuida a la administración, se genere “un espacio legalmente abierto a la antinomia y a la emanación de actos administrativos motivados en razón del capricho de los funcionarios en quienes ha recaído esta especialísima potestad”.
• Debido proceso.
En su sentir, es necesario dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la insubsistencia antes ó después de producirse ésta, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos preestablecidos por la Constitución y la Ley, entre ellos, la no vulneración de los derechos del empleado.
Ahora bien, a pesar de que esta Corporación ha manifestado lo contrario, indicó que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 es imperativo al estipular que es obligatorio dejar constancia de las causas que motivaron la declaración de insubsistencia, de ahí, que el mismo artículo 61 del citado marco normativo, “sanciona con NULIDAD toda providencia que se dicte en contravención del mencionado Decreto”.
• Carga de la prueba.
Se separó de lo sostenido nuevamente por esta Corporación, en lo que concierne a la obligación que tiene aquél de probar el fin distinto en que actuó la administración al proferir un acto como el que nos ocupa, por cuanto indicó, que en el evento de que se acuse a la administración de recaer en desviación de poder, quien está obligado a demostrar si cumplió con la constitución y la Ley, es a la misma autoridad.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 80 a 96):
Señaló, que el cargo de Subdirector de Centro, Grado 2, es del nivel directivo, ya que así lo estableció expresamente el artículo 2º del Decreto 248 de 2004, en ese sentido, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, de acuerdo con los lineamientos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Lo anterior contradice enfáticamente el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba