Sentencia nº 76001-23-33-000-2015-01395-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Octubre de 2016
| Ponente | LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMU DEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01395-01
Actor: F.E. ROJAS TORRES
Demandado: H.N.C.H. , CONCEJAL DE CALI 2016-2019
Asunto: Fallo electoral de segunda instancia
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por: i) el apoderado del demandado, y ii) el señor A.G. - impugnante, contra la sentencia de 10 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual se declaró la nulidad del acto de elección del señor H.N.C.H. , como Concejal Municipal de Cali para el período 2016-2019.
ANTECEDENTES
La demanda
El señor F.E.R.T., a través de apoderada, presentó demanda de nulidad electoral el 13 de noviembre de 2015, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con las siguientes pretensiones:
“1º. La NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio formulario E-26CON - RESULTADO DEL ESCRUTINIO- ELECCIÓN DE CONCEJO- ELECCIONES 25 DE OCTUBRE DE 2015, en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como Concejal al Concejo de Santiago de Cali, para el periodo constitucional 2016-2019 del ciudadano H.N.C.H., C.C. No. 16.693.680 por el Partido Alianza Verde, acto administrativo expedido EL DIA 02 de NOVIEMBRE DE 2015, hora 7:23 P.M., por los miembros de la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral, (…) por estar incurso dicho ciudadano candidato electo en el régimen de inhabilidades constitucionales consagrada (SIC)en la causal del Artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Consecuencialmente se declare la NULIDAD DE LA CREDENCIAL expedida a nombre de H.N.C.H. como Concejal de Santiago de Cali (Valle del Cauca) para el periodo 2016-2019.
2º. Que como consecuencia de lo anterior, el cargo deberá ser ocupado por FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, segunda mayor votación de la lista de Elección, quien a la fecha cumple con todos los requisitos de ley y por ende según la cifra repartidora seria por efecto residual el sucesor legítimo a la curul, teniendo en cuenta que en el Acta de Escrutinio Folio 10 del formulario E-26CON - RESULTADO DEL ESCRUTINIO-ELECCÓN DE CONCEJO -25 DE OCTUBRE DE 2015 al Partido Alianza Verde le fue asignada una curul al Concejo de Cali.
3º La SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la disposición demandada, sustentada de modo expreso en la Sección MEDIDA CAUTELAR Y/O PREVIAS de este escrito.
Como medida cautelar solicitó:
“ De conformidad con lo dispuesto por los artículos 229, 230, numeral 3º, y 231 del C.P.A.C.A., solicito y sustento de modo expreso la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio formulario E-16CAM - RESULTADO DEL ESCRUTINIO - ELECCIÓN De CONCEJO - ELECCIONES 25 DE OCTUBRE, en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como Concejal al Concejo de Santiago de Cali, para el periodo constitucional 2016-2019 del ciudadano H.N.C.H., C.C. No. 16.693.680 por el Partido Alianza Verde, acto administrativo expedido EL DÍA 02 DE NOVIEMBRE DE 2015, hora 7:23 P.M., (…) ”
2. Soporte fáctico
Como fundamentos fácticos, en síntesis, la demanda planteó los siguientes:
El 25 de octubre de 2015, se llevaron a cabo las elecciones para Concejales del Municipio de Santiago de Cali para el periodo 2016-2019.
Con formulario E26 - CON del 2 de noviembre de 2015, se declaró la elección del señor H.N.C.H. como Concejal del Municipio de Cali.
Que el señor H.N.C.H. se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el “artículo 43 de la Ley 136 de 1.994 modificado por el numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”.
El motivo de la inhabilidad radica en que, desde el 1º de noviembre de 2013 hasta la fecha en que se interpuso la demanda, inclusive, la señora M. delP.C.H., hermana del demandado, se desempeñaba como Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca.
Que como consecuencia de lo anterior quien debe ocupar el cargo de concejal es el señor F.E.R.T., pues fue el candidato que ocupó la segunda mayor votación dentro del Partido Alianza Verde, al que le fue asignada una curul al Concejo del Municipio de Cali.
3. Normas violadas y concepto de violación
El demandante señaló que el acto demandado vulneró la Constitución Política, artículo 2º, 13, 40 - numeral 7, así como, la Ley 617 de 2000 artículo 40.
Indicó que e n efecto el demandado al tener parentesco en segundo grado de consanguinidad con un funcionario que ejerció autoridad “administrativa” en el municipio dentro de los 12 meses anteriores a la elección, trasgredió lo establecido en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que reza:
“ARTICULO40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha".
Señaló que esta Sección en sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. doctor F.J.O., indicó que para que proceda la causal de inhabilidad bajo estudio se requiere la concurrencia de cuatro elementos:
“1º.- Que exista vínculo de matrimonio, unión permanente o de parentesco, en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o el concejal elegido y un funcionario público.
2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa y política.
3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante el año anterior a la elección.
4º Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.”
Manifestó que los anteriores presupuestos se cumplieron en el caso del señor H.N.C.H., debido a que i) con los registros civiles de nacimiento que allegó junto con la demanda se demuestra el vínculo de consanguinidad en segundo grado del demandado con la señora M.P.C.H., ii) que el cargo de Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional tiene funciones de “dirección general y de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes programas y proyectos”, iii) que lo viene ejerciendo desde el 1º de noviembre de 2013, sin interrupción hasta la fecha, iv) que en atención a los principios de concurrencia y coordinación, los secretarios departamentales ejercen las competencias que les atribuye la ley y el reglamento en los municipios que conforman el departamento.
Concluyó, que una vez analizados los anteriores elementos, no cabe duda que el demandado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, pues su hermana ejerció autoridad política y dirección administrativa en el Municipio de Santiago de Cali y pudo haber usado su reconocimiento en la comunidad y posición en la estructura de la entidad, frente a los empleados y a la ciudadanía, además de todas las prerrogativas que le otorga el cargo, en beneficio del señor H.N.C.H., como candidato al Concejo de dicha ciudad.
4. Trámite del Proceso
Presentada la demanda, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la admitió mediante auto de 24 de noviembre de 2015 y ordenó notificar; i) al demandado, ii) a la Registraduría Nacional del Estado Civil, iii) al Consejo Nacional Electoral, iv) al señor F.E.A.R., y v) al Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y vi) a la comunidad en general, igualmente en el mismo proveído, negó la solicitud de suspensión provisional.
5. Contestaciones
5.1. De la Registraduría Nacional del Estado Civil
Por intermedio de sus apoderados, solicitó que sea desvinculada del presente proceso, por existir la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Lo anterior, por cuanto resulta evidente que no incurrió en violación de ninguna de las normas que el actor señala, pues en los procesos de escrutinio y elección a la RNEC le compete únicamente “labores de secretaría”.
5.2. Del demandado, señor HORACIO NELSON CARVAJAL HERNÁNDEZ
Mediante apoderado el demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y alegó las excepciones de i) carencia de causa para demandar, por cuanto no se perfeccionó la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, ii) “proposición jurídica incompleta que impide efectuar decisión de fondo”, debido a que el actor no señaló en qué etapa electoral se presentaron las irregularidades que afectan el acto de elección bajo estudio y finalmente iii) “cualquiera que resultare probada conforme lo predicado en el Art. 187 inciso 2 del C.P.A.C.A”.
Como fundamento de lo anterior, señaló que el demandante no probó que la hermana del demandado haya ejercido...
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