Sentencia nº 13001-23-33-000-2016-00622-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Septiembre de 2016
| Fecha | 26 Septiembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente : G.V.H. NDEZ (E)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00622-01 (AC)
Actor : CONSEJO COMUNITARIO, COMUNIDAD NEGRA DE MARLINDA Y OTROS
Demandado : MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionada en contra de la sentencia de 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
ANTECEDENTES
La ciudadana S.C.P., como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la vereda «Marlinda» - Unidad de Gobierno Rural de La Boquilla -Cartagena- promovió acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio del Interior y otros, con el fin de proteger su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por las entidades accionadas de conformidad con los siguientes hechos:
Que mediante Resolución Nº. 003 de 13 de agosto de 1998 y Resolución Nº. 2179 de 5 de mayo de 1999, se constituyó el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Vereda de Marlinda en Cartagena de Indias, cuyo territorio, linderos, así como la existencia del Consejo Comunitario, fueron certificados por la Alcaldía de Cartagena mediante Resolución Nº. 1901 de 22 de marzo de 2013.
Que hay en marcha un proyecto de ampliación de la doble calzada entre las ciudades de Barranquilla y Cartagena, cuyo informe final contempla a la vereda M. en la zona de influencia y área directa puntual del trayecto entre las dos ciudades.
Que ante la falta de consulta previa a la Comunidad Negra de Marlinda, la representante del Consejo Comunitario expuso su inconformidad con el proyecto, alegando la vulneración a los derechos al territorio ancestral, preferencial, a realizar los usos y costumbres para obtener el mínimo vital, a la autonomía y denunciando incluso desplazamiento forzado en la ciudad de Cartagena.
Que en febrero de 2016, la Junta Directiva del Consejo Comunitario de Marlinda se presentó en las instalaciones de la Concesión Costera para denunciar las actividades que sobre la Ciénaga de J.P. y de la V. (zona de explotación pesquera de Marlinda) estaban realizando los funcionarios de la Concesión Costera Cartagena-Barranquilla. Requerimiento al que la directiva de la entidad respondió diciendo que dichas actividades obedecían a una serie de estudios sobre las aves y fauna local con el objetivo de dar cumplimiento al plan de manejo ambiental establecido por la Licencia 1290 de 13 de octubre de 2015 otorgada por la ANLA.
Por último, señalan que si bien la acción de tutela se interpuso con posterioridad al inicio de las obras, fue debido a que en el proyecto inicial no se contemplaba la intervención de Marlinda, lo que sí sucedió con un cambio intempestivo en el proyecto que prescindió del trámite de la consulta previa que, de no suspenderse, atenta contra los derechos fundamentales de las comunidades afrocolombianas según lo establecido por las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad al que acuden en amparo.
OBJETO DE LA TUTELA
Pretenden los accionantes que les sean amparados sus derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento libre e informado, al debido proceso, a la igualdad, al territorio ancestral y a la identidad étnica, cultural y social. En consecuencia, solicitan: (i) que se ordene a las entidades accionadas la realización de la consulta previa; (ii) la suspensión del proyecto vial Cartagena - Barranquilla, mientras se interponen las acciones administrativas correspondientes y se adelanta la consulta previa (iii) compulsar copias de la tutela a los entes de control e investigación con el objeto de investigar los hechos y dar con posibles faltas y conductas punibles en que hayan incurrido los funcionarios de las entidades demandadas; (iv) ordenar a la Concesión Costera informar sobre el estado del proyecto, (v) oficiar a la OIT por la posible vulneración del Tratado 169; (vi) solicitar a la CEACR por la violación de los convenios internacionales; (vii) solicitar al Alto Comisionado para la Paz su intervención por el desplazamiento forzado de la comunidad de Marlinda; y (viii) solicitar la intervención de la CIDHH, por la «vulneración de todos los tratados internacionales» que originó el proyecto vial Cartagena -Barranquilla a cargo de la Concesión Costera contra la Comunidad negra de Marlinda.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia de 25 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión, tuteló los derechos fundamentales de los accionantes a la consulta previa libre e informada, al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por el Ministerio del Interior y la Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S, por el hecho de no haberse vinculado a la Comunidad Negra de M. al proceso de la consulta previa, que sin embargo si se adelantó con otras comunidades con ocasión del proyecto de ampliación vial del tramo 1 Ruta 90-A de la autovía que comunica a Cartagena de Indias con Barranquilla, entre los puntos PR†000 y PR7†500, en la denominada como Vía al Mar.
En el alcance de la protección, ordenó al Ministerio del Interior, al Director de Consulta Previa de ese Ministerio, y a la Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S., para que en el marco de sus competencias, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, iniciaran los trámites necesarios para llevar a cabo la consulta previa, que debía ser realizada en debida forma y extenderse a todas las comunidades que pudieran resultar afectadas en el marco del proyecto de ampliación de la Ruta Nacional 90A Cartagena -Barranquilla, específicamente en el tramo que afecta a la Comunidad Negra de Marlinda ubicada en el corregimiento de la Boquilla en Cartagena de Indias.
Asimismo, ordenó a la Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S., que desde la notificación del fallo y de manera inmediata, suspendiera las obras en el área de influencia de la Comunidad de Marlinda, en lo referente a la ampliación del denominado como Tramo 1 Ruta 90A de la carretera que comunica a Cartagena con Barranquilla.
LA IMPUGNACIÓ N
Inconformes con la anterior decisión, el Ministerio del Interior, la Sociedad Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S., y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANLA), dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, impugnaron el fallo del 25 de julio de 2016 que amparó los derechos de los accionantes.
1. En primer lugar, mediante escrito presentado el 1º de agosto de 2016, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Dr. Á.E.L., solicitó la revocación de la sentencia del 25 de julio de 2016 y en su lugar rechazar la demanda de amparo por improcedente.
A juicio del impugnante, en el presente caso, el debate respecto de la procedencia de la Consulta Previa se desvió a situaciones meramente formales y pre conceptuales sobre la vulnerabilidad de la condición étnica del grupo demandante, la cual, según indica, se torna automáticamente como indicio de desproporción y garantía para hacer caso omiso del incumplimiento del ordenamiento constitucional y legal en el que incurren.
En este sentido, sostiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo impugnado, acogió los planteamientos de la accionante como ciertos sin atender a las pruebas aportadas en el proceso, con lo que «destruyó» la gestión adelantada por las diferentes instituciones implicadas en el proyecto, es decir, la ANLA, el INCODER, la DIMAR y el Ministerio del Interior, que sobre el punto, coincidieron en afirmar que la Comunidad de M. no se ubicaba en el área de influencia directa del proyecto vial.
Finalmente, hace alusión al principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans (Nadie puede ser escuchado, invocando su propia torpeza), pues lo entiende ajustado y necesario para el cuestionamiento del asunto, toda vez que el Tribunal ha desconocido el procedimiento administrativo de certificación que dio como resultado que la comunidad accionante, según fallo judicial previo, se haya asentada en una zona de Bajamar de naturaleza pública, cuyo espacio reviste especial protección medioambiental y la necesaria reubicación de la mentada comunidad por encontrarse además en riesgo y alta vulnerabilidad.
2. En segundo lugar, a través de escrito radicado el 1º de agosto de 2016, el representante legal de la empresa Concesión Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S., Dr. M.Á.A.O., impugnó el fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Bolívar, solicitó su revocatoria y en consecuencia la negación del amparo concedido. Los argumentos expuestos por el recurrente son, sucintamente, los siguientes:
a) La Comunidad de Marlinda cuenta con otro mecanismo de defensa, porque si bien no es titular del derecho de Consulta Previa tiene a su alcance otros mecanismos judiciales idóneos, como lo es la acción popular, si se tiene en cuenta que lo que en últimas persigue es la protección de un derecho colectivo.
b) Nulidad del fallo por falta de vinculación del Consorcio Vía al Mar, ya que a pesar de que dentro del trámite, la ANI, el Ministerio del Interior y la Concesión Costera señalaron y demostraron que quien adelantó el proceso de consulta previa fue el Consorcio Vía al Mar, el Tribunal no lo convocó de forma oficiosa, configurándose, a su juicio, una nulidad insaneable que obliga a retrotraer toda la actuación adelantada y vincular a quien debió haber participado dentro del presente trámite, toda vez que, de no hacerse, se contravendrían los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del mentado Consorcio.
c) El proyecto no genera impacto alguno en el área donde se ubica la Comunidad Marlinda. Sobre el particular, manifiesta que, para que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba