Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-00692-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Agosto de 2016
| Ponente | CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |
| Fecha de Resolución | 4 de Agosto de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00692-01 (ACU)
Actor: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A.
Demandado: COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por el apoderado del actor en contra de la sentencia de mayo diez (10) de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se decidió:
“PRIMERO.- NIÉGASE las pretensiones de la demanda, en consecuencia y de conformidad con el artículo 21 de la ley 393 de 1997. ADVIÉRTASE a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL que no puede presentar nuevamente demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento en la que busque el cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 9 y el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009; parágrafo 1 del artículo 3 de la Resolución 4002 de 2012; o, el artículo 4 de la Resolución 4050 de 2012, todas proferidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
(…)”
ANTECEDENTES
1. La Solicitud
La sociedad Comunicación Celular, Comcel S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y regulada en la ley 393 de 1997, presentó demanda en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, con el fin de que se le ordenara cumplir de manera inmediata lo dispuesto en el artículo 9, parágrafo 2 y 11 de la resolución 2058 de 2009, artículo 3, parágrafo 1 de la resolución 4002 de 2012 y artículo 4 de la resolución 4050 de 2012, todas ellas proferidas por la entidad demandada.
En concreto formuló las siguientes pretensiones:
“1. Se ordene el cumplimiento de las siguientes resoluciones:
Artículos 9 -parágrafo 2 y 11 de la Resolución 2058 de 20099 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Artículo 3- parágrafo 1-de la Resolución 4002 de 2012 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Artículo 4 de la Resolución 4050 de 2012 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.”
El actor basó su solicitud en los siguientes
2. Hechos
Indicó que el veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) la Comisión de Regulación de Comunicaciones - en adelante CRC- expidió la resolución 2058 de 2009 “Por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados y se dictan otras disposiciones”.
Comentó que en el artículo 9, parágrafo 2 y en el artículo 11 de dicha resolución se ordenó que la CRC, en un periodo no inferior a dos años, debía revisar las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante; de igual forma que revisaría periódicamente los mercados con el fin de analizar el efecto de las medidas implementadas y la conveniencia de adoptar medidas adicionales o de reiterar las establecidas.
Expuso que con fundamento en la resolución 2058 de 2009 antes citada, la CRC profirió la resolución 4002 del nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual estableció medidas regulatorias respecto del proveedor de redes y servicios denominado Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. (en adelante Comcel) y, además, en el parágrafo 1 del artículo 3 dispuso el deber de monitorear los efectos que la medida establecida en dicho artículo tenga sobre el mercado “voz saliente móvil”, con el fin de levantarla, modificarla o mantenerla, para lo cual se utilizará la información reportada por Comcel S.A. y/o solicitada por la CRC para ese propósito.
Destacó que mediante la resolución 4050 de 2012 de diciembre treinta y uno (31) de dos mil doce (2012) la CRC modificó parcialmente la resolución 4002 del mismo año, pero en el artículo 4 mantuvo en los mismos términos el deber contenido en el parágrafo 1 del artículo 3, anteriormente referido.
Precisó que el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015), Comcel solicitó a la CRC el cumplimiento de lo establecido en los artículos 9, parágrafo 2 y 11 de la resolución 2058 de 2009, así como del artículo 3, parágrafo 1 de la resolución 4002 de 2012 y el artículo 4 de la resolución 2050 de 2012, toda vez que para esa fecha la entidad demandada: i) no había efectuado la revisión y monitoreo que disponen las anteriores resoluciones, ii) no había dado a conocer los resultados obtenidos en la revisión de las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante y iii) no había dado a conocer los resultados del monitoreo de las medidas establecidas por las resoluciones 4002 y 4050 de 2012 sobre el mercado “voz saliente móvil” respecto de Comcel S.A.
Mencionó que el diecinueve (19) de septiembre de dos mil quince (2015), la CRC se negó a cumplir lo solicitado el veintiocho (28) de agosto y, en su lugar, postergó la obligación a su cargo, con el argumento según el cual, “en el marco del artículo 11 de la resolución CRC 2058 de 2009, se incluirá la revisión del mercado “voz saliente móvil”, proyecto dentro del cual revisará y tendrá en cuenta el alcance y sustento de su solicitud, para efectos de analizar el referido mercado en el marco de los principios del artículo 3 de la citada resolución y del artículo 7 de la ley 1341 de 2009”.
Sostuvo que ante el incumplimiento de la CRC, el siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), Comcel S.A. requirió una vez más a la entidad demandada para que cumpliera con lo establecido en los artículos 9, parágrafo y 11 de la resolución 2058 de 2009, artículo 3, parágrafo 1 de la resolución 4002 de 2012 y artículo 4 de la resolución 4050 de 2012.
Aclaró que en las dos oportunidades en que Comcel requirió a la CRC el cumplimiento de los citados actos administrativos, demostró fundada y razonablemente la necesidad de revisar las condiciones de competencia del mercado de “voz saliente móvil”.
Anotó que el treinta (30) de diciembre de dos mil quince (2015) la CRC contestó al segundo requerimiento con dos argumentos ambiguos, mediante los cuales reiteró el incumplimiento de las resoluciones señaladas.
Señaló que Comcel presentó un tercer requerimiento el pasado veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en el que solicitó a la CRC: i) remitir copia del estudio del mercado “voz saliente móvil” contratado con Á.J.R. y la información asociada al mismo y ii) que informara la razón para que la CRC se abstuviera de hacer público el informe de mercado “voz saliente móvil”, pese a que han transcurrido más de dos (2) años para la revisión de las condiciones de dicho mercado; no obstante la CRC rechazó la solicitud.
Expuso que el quince (15) de marzo del año en curso la CRC dio respuesta a esta última solicitud y una vez más indicó, de manera confusa, que se cumplió con la obligación de revisión del mercado “voz saliente móvil”, al incluir la misma dentro de la agenda regulatoria 2016.
Manifestó que no obstante señalar el presunto incumplimiento de la obligación de revisión del mercado “voz saliente móvil” la CRC indicó que la obligación de revisión de las condiciones de competencia de éstos mercados no está atada a una periodicidad o límite temporal contemplada en las normas objeto de cumplimiento, con lo cual desconoce claramente la naturaleza del mercado y el fin de la norma regulatoria.
Acusó que a la fecha y luego de tres requerimientos elevados por Comcel S.A., la CRC no ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 9, parágrafo 1 y 11 de la resolución 2058 de 2009, artículo 3, parágrafo 2 de la resolución 4002 de 2012 y artículo 4 de la resolución 4050 de 2012.
3. Fundamento de la Solicitud
Refirió la naturaleza de la acción de cumplimiento para precisar que esta es de rango constitucional, desarrollada por la ley 393 de 1997, la cual persigue el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos.
Citó jurisprudencia de esta Corporación para precisar el alcance de este mecanismo constitucional cuando se pretende frente a actos administrativos, así como los presupuestos que deben acreditarse para su procedencia.
Adujo que en el caso concreto la acción de cumplimiento presentada cumple con los requisitos legalmente establecidos, en tanto que se demarcó claramente el objeto, esto es, la obligación de la CRC de: i) revisar las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante en un periodo no inferior a dos (2) años; ii) revisar periódicamente los mercados con el fin de analizar el efecto de las medidas implementadas y la conveniencia de adoptar medidas adicionales o retirar las establecidas y iii) monitorear los efectos que la medida establecida tenga en el mercado de “voz saliente móvil”, deberes que están contenidos en los actos administrativos cuyo cumplimiento se invoca en la demanda.
Precisó que las resoluciones 2058 de 2009, 4002 de 2012 y 4050 de 2012 no son actos administrativos de ejecución, no imponen gastos a la CRC ni afectan garantías fundamentales susceptibles del amparo de tutela.
Agregó que en el caso bajo estudio se cumplió con el requisito de renuencia, en tanto que se presentaron tres (3) peticiones ante la CRC, con el fin de que se diera cumplimiento a los artículos 9 y 11 de la resolución 2058 de 2009, artículo 3 de la resolución 4002 de 2012 y el artículo 4 de la resolución 4050 de 2012, sin que la entidad a la fecha, satisfaga lo requerido por Comcel S.A.
Argumentó que las respuestas otorgadas por la demandada ratificaron que las obligaciones contenidas en los actos administrativos objeto de la presente acción, están incumplidas, pues se limitan a prometer que en la agenda regulatoria del 2016 se incluirá la obligación de revisión del mercado “voz saliente móvil”, lo que confirma que a la fecha, la citada entidad no ha acatado dichos...
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