Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49564 de 22 de Marzo de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Fecha | 22 Marzo 2017 |
| Número de sentencia | AP1848-2017 |
| Número de expediente | 49564 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
F.A.C. CABALLERO
Magistrado Ponente
AP1848-2017
Radicación: 49564
Aprobado Acta N. 090
Bogotá, D. C., marzo veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017).
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Johan Miller Ortíz Rivera contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado y a otras personas más, como coautor de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte de armas de fuego agravado.
Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así:
Se logró establecer que un grupo de personas entre las que se encontraban los aquí acusados, durante el periodo comprendido entre el mes de octubre del año 2008 y el 24 de marzo del año 2012, se reunían en el inmueble ubicado en la calle 54 N. 26-06 o carrera 26 N. 54-02 del barrio Nueva Floresta de esta ciudad y acordaban realizar actividades ilícitas, entre ellas, vigilancia y seguimiento en entidades bancarias y casas de cambio a personas que como usuarios se presentaban allí a hacer retiros de dinero en efectivo para posteriormente intimidarlos y mediante la utilización de armas de fuego, despojarlos de esos dineros, acto seguido del cual, huían mediante la utilización de diferentes vehículos.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
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Luego de labores de investigación y seguimiento se logró vincular a varias personas dedicadas a la actividad delictiva antes referenciada.
Esa así que el 16 de mayo de 2012, se formuló imputación a Johan Miller Ortiz Rivera como presunto autor de los comportamientos de hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de fuego agravado y concierto para delinquir, cargos que rechazó.
Los mismos delitos fueron luego imputados a Julián Andrés Castro Valencia, M.d.C.V.B., F.M.V., L.F.M.S., A.A. y E.F.H.G., quienes ratificaron su inocencia.
Una vez se les formuló imputación, se les impuso a todos medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.
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El 21 de junio siguiente se presentó escrito de acusación en el que la Fiscalía discriminó los casos de hurto cometidos entre 2008 y 2012 atribuidos a la organización delictiva presuntamente integrada por los procesados, reiterando los delitos por los que se formuló imputación, con la salvedad de que la agravante del porte de armas de fuego solo se predica de los hechos cometidos con posterioridad al 24 de junio de 2011.
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La acusación se formuló en los mismos términos, en diligencia de 14 de agosto de 2012 ante el Juez Séptimo Penal del Circuito de la Ciudad de Cali.
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Dicha autoridad, luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral anunció sentido de fallo de carácter condenatorio para J.A.C.V., María del Carmen Valencia Bolaños, F.M.V., L.F.M.S. y Johan Miller Ortíz Rivera, y absolutorio para A.A. y Edison Fernando Hidalgo García.
Es así que a Fernando Mondagrón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia y Johan Miller Ortíz Rivera les impuso la pena de 19 años de prisión como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y porte de armas de fuego agravado.
Como pena accesoria se les infligió la prohibición de porte o tenencia de arma de fuego por el término de 15 años.
Para Luis Fernando Moreno Sánchez la sanción fue de 12 años y 6 meses de prisión como coautor de las conductas antes reseñadas, pena que resultó inferior a la de sus compañeros, habida cuenta que el porte de armas que se le enrostra data del año 2009, mientras que para aquellos corresponde a hechos cometidos con posterioridad a junio de 2011, fecha esta última para la cual la sanción para esta conducta es mayor.
Para María del Carmen Valencia Bolaños la pena fue de 4 años y 3 meses de prisión como coautora de los punibles de concierto para delinquir y porte de armas de fuego. Frente al delito de hurto ésta aceptó cargos por lo que el allanamiento se adelantó por cuerda separada.
A estos dos últimos acusados también se les impuso la prohibición de porte o tenencia de armas de fuego por un tiempo igual al de la pena de prisión.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se irrogó como accesoria en la misma medida.
Únicamente a la acusada M.d.C.V.B. se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, mientras que respecto de los demás procesados se ordenó que cumplieran la pena en al interior de un establecimiento carcelario.
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La sentencia de primera instancia fue apelada por los defensores de J.A.C.V., Johan Miller Ortiz Rivera, Luis Fernando Moreno Sánchez y la Fiscalía, éste último recurso fue desistido por el delegado acusador.
El Tribunal Superior de Cali se pronunció en fallo de 30 de septiembre de 2016, confirmando en su integridad la sentencia del a quo.
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Contra dicha determinación recurre en casación la defensa de Johan Miller Ortíz Rivera.
LA DEMANDA
Se postulan dos cargos contra el fallo del Tribunal Superior de Cali, como sigue:
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Al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, sostiene el defensor que desconoció el debido proceso en lo que tiene que ver con el principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la misma normativa.
Precisa que en el escrito de acusación se relacionaron once casos de fleteo de los cuales se responsabilizó de dos a Johan Miller Ortíz, concretamente de los casos uno y cinco, cuyas circunstancias trascribe y que fueron replicadas por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación.
En cuanto al caso número cinco, respecto del cual aplica la agravante para el delito de porte de armas, estima la defensa, no se demostró que en dicho hurto hubiera tomado parte Ortíz Rivera, toda vez que la víctima, M.O.D. quien no fue a declarar en juicio y cuya entrevista fue incorporada como prueba de referencia, no identificó a ninguno de sus agresores, simplemente suministró el número de placa de la motocicleta en la que huyeron.
Para el recurrente, no era admisible tener dicha entrevista como prueba de referencia, en la medida en que la Fiscalía dejó de acreditar que ésta se encontrara en Chile y aun así se hubiera demostrado, su testimonio pudo haberse recepcionado a través de teleconferencia.
Al referirse al mérito que se otorgó a la susodicha entrevista, para el censor la misma no prueba la responsabilidad del procesado, sin embargo el Tribunal decidió condenarlo a pesar de que absolvió al otro involucrado, E.H.G. al considerar que existía duda sobre este aspecto.
En ese orden, la decisión del Tribunal debió ser la de absolver a ambos por el hecho que la Fiscalía denominó «caso número 5».
La solicitud es que se anule el fallo de primera instancia para que se absuelva a Johan Miller Ortíz Rivera por estos hechos y de tal forma se subsane la violación al principio de igualdad procesal consagrado en el artículo 7º del Código Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 13 constitucional.
Cita también el artículo 448 de la norma procedimental penal para indicar que por lo narrado...
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