Sentencia nº 110013334005201300047-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera. Subsección A, de 10 de Diciembre de 2015
| Número de sentencia | 110013334005201300047-01 |
| Fecha | 10 Diciembre 2015 |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – COMPETENCIA EN MATERIA SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA FIMANACIERA DE COLOMBIA
En definitiva, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene potestad para sancionar a las instituciones sometidas a su vigilancia cuando: i) incumplan los deberes o las obligaciones que la ley les impone, ii) ejecuten o autoricen actos que resulten violatorio de la Ley, de los reglamentos, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia en ejercicio de sus atribuciones; y iii) cuando incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida tal entidad.
Así, a la Superintendencia Financiera de Colombia dadas las facultades de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan la actividad financiera y aseguradora le asiste plena competencia para ejercer la potestad sancionatoria en contra de los funcionarios o empleados de las instituciones sometidas a su vigilancia, así como propiamente en contra de tales compañías, en caso de incurrir en las conductas de que trata la parte VII del EOSF.
SANCION POR INCURSION EN LA CONDUCTA DESCRITA EN LOS LITERALES a) y b) DEL NUMERAL 1 DEL ARTICULO 208 DEL ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – Aprobación de operaciones de crédito por parte de miembros de Junta Directiva a través de medios telefónicos / FORMAS DE DELIBERACION DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS SOCIEDADES
La junta directiva para efectos de la toma de decisiones de asuntos inherentes al objeto social de la compañía, al cumplimiento de los fines, a la ejecución de actos o contratos, conforme a las atribuciones que le otorguen los estatutos, debe ejercerse a través de un proceso de deliberación, que puede ser cumplido mediante: i) la reunión presencial, ii) la reunión no presencial, o iii) mecanismos de deliberación y aprobación por escrito.
La deliberación de la junta directiva a través de la reunión presencial de sus integrantes, encuentra su sustento en el artículo 437 del Código de Comercio, según el cual:
ARTÍCULO 437. QUÓRUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.
La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales
(subrayado fuera del texto).
Conforme a esta modalidad de deliberación, la decisión a tomar será válida con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, a menos que en los estatutos se estipule un quórum superior.
Por su parte, la deliberación en reuniones no presenciales se encuentra definida en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 "Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, norma que establece:
Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado
.
En este orden de ideas, la reunión no presencial de la junta directiva se caracteriza por: i) exigir prueba de su realización, ii) llevarse a cabo por cualquier medio, siempre que éste permita a todos los miembros deliberar y decidir por comunicación simultánea y sucesiva, y iii) la sucesión de comunicaciones, debe ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.
Por último, el artículo 20 de la Ley 222 de 1995 estipula otro mecanismo para la toma de decisiones, así:
Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida.
El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto
.
Esta modalidad implica que los miembros expresen el sentido de su voto por escrito, y si los votos se hubieren expresado en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término máximo de un mes a partir de la primera comunicación recibida. En este caso, el representante legal informará a los miembros de la junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto.
En virtud de lo expuesto con antelación, toda vez que las operaciones a las que se refiere el Acta No. 667 de 2009, no se deliberaron ni aprobaron presencialmente, en reunión no presencial o por el mecanismo de deliberación y aprobación por escrito, se evidencia que tal actuación por parte del Banco GNB SUDAMERIS S.A., desconoció los mecanismos legalmente establecidos para la toma de decisiones de la Junta Directiva de las sociedades, incurriendo así en la conducta típica descrita en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en sus literales a) y b), al incumplir la obligación que le impone la Ley para la validez de las decisiones que tomen dadas las atribuciones que les confieren los estatutos sociales, y ejecutando la aprobación de las operaciones sin la deliberación correspondiente en los términos que lo exige la normativa que regula la materia.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUB-SECCIÓN “A”
B.D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015)
MAGISTRADA PONENTE: C.E.L. MORENO
Expediente No. 110013334005201300047-01
Demandante BANCO GNB SUDAMERIS S.A.Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO - SISTEMA ORAL
ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIAEn la oportunidad procesal prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 15 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo de Oralidad del circuito de Bogotá, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
I. ANTECEDENTES
1. El escrito de demanda:
1.1. Pretensiones
La parte actora solicitó las siguientes:
“Primero.- Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones 0680 de mayo 4 de 2011 y 2152 del 20 de diciembre de 2012, de la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de las cuales se le impuso una sanción pecuniaria a mi poderdante.
Segundo.- Como consecuencia de esa declaratoria, se solicita que se sirva condenar a la Superintendencia Financiera a restablecer el derecho vulnerado cuya reparación se solicita en los siguientes términos:
2.1. A título de daño emergente, se ordene la devolución a mi mandante de los cincuenta millones de pesos ($50.000.000) que pagó a título de multa por razón de los actos demandados, suma ésta que solicito se ajuste, por los mecanismos legales a que haya lugar, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que anule el acto en el cual se funda.
2.2. A título de lucro cesante, se condene a la SUPERINTENDNECIA al pago de una suma que equivalga a la tasa de interés bancario corriente sobre el valor total de la multa, liquidada durante el periodo comprendido entre la fecha en que se canceló y la ejecutoria de la sentencia que anule el acto en el cual se funda, dado que durante ese periodo el BANCO se privó del manejo de tal suma en vez de destinarla a operaciones propias de su objeto social que, cuando menos, habrían devengado tal interés.
Con el pago de los conceptos relacionados se estimaría íntegramente reparado el perjuicio que sufrió mi poderdante con ocasión de la sanción impuesta y del pago que hubo de hacerse
Tercero.- A partir de la ejecutoria de la sentencia que anule el acto en el cual se fundó la imposición de la multa, solicito condenar a la SUPERINTENDENCIA al pago de intereses de mora a la tasa más alta prevista en la ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 192 del CPACA
Cuarto.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada”.
2. HECHOS
Fueron expuestos así por la parte actora:
Mediante comunicación 2009042785-018-000 del 4 de noviembre de 2009, la Superintendente Delegada para R. de Conglomerados y Gobierno Corporativo de la Superintendencia Financiera de Colombia, comunicó las conclusiones de su despacho en relación con los hallazgos de la comisión de visita durante el proceso de inspección realizado en el Banco GNB SUDAMERIS S.A., entre el 23 de junio y el 7 de julio de 2008, y entre ellas advirtió que la aprobación telefónica de operaciones de crédito en cuantías importantes que realizan miembros de la Junta Directiva, no consulta las buenas prácticas de gobierno corporativo, y que dado el monto de las operaciones aprobadas telefónicamente por los miembros de la junta directiva del banco, su representatividad frente al patrimonio técnico y el desconocimiento de la información que suministran los potenciales deudores por parte de los miembros del colegiado al momento de tomar la decisión, se considera que la actuación por parte de los directores se constituye en una práctica inconveniente que podría exponer al banco a riesgos innecesarios.
Bajo el radicado No. 2009042785-031-000 del 29 de diciembre de 2009, el banco dio respuesta a la comunicación reseñada de la Superintendencia, indicando respecto al funcionamiento de la junta...
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