Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00186-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Febrero de 2017
| Fecha | 23 Febrero 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PRINCIPIO DE OSCILACION – Asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION – Actualización diferente a las pensiones / LIMITACIONES JURISPRUDENCDIALES – Al principio de oscilación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor /
[L]a jurisprudencia ha visto algunas limitantes en la aplicación del principio de oscilación. Se ilustran algunas de ellas: Principio de favorabilidad: En este sentido esta corporación admitió, de manera temporal, el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, IPC, en aplicación del principio de favorabilidad, pues al hacer una comparación de los porcentajes que arrojan uno y otro sistema resultaban más beneficiosos los del régimen general. Al respecto, concluyó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 adicionada por la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995 que exceptúa a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, que regula el derecho al reajuste de las pensiones de acuerdo con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (art. 14), resultaba más favorable que las normas contempladas para su régimen especial, es decir, que el principio de oscilación. Sin embargo, en aquella situación se aclaró que el reconocimiento así dispuesto, tendría una limitante temporal por los años de 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, dada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 que definió nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones. - El carácter de algunas prestaciones económicas: Tampoco puede predicarse este mecanismo de ajuste cuando se trata de primas vinculadas a la permanencia en el servicio y a la asunción de los riesgos que ello implica, como se indicó al referirse a la no inclusión de una prima sin carácter salarial para efectos de incrementar la asignación de retiro.- La prescripción: Tal limitación se advirtió en los eventos en los cuales el personal en retiro de la Fuerza Pública solicitó el reconocimiento de la prima de actualización que fue establecida mientras el Gobierno Nacional fijaba una escala única en las remuneraciones de los miembros de la Fuerza Pública, que en un principio fue consagrada por los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, únicamente para el servicio activo, pero posteriormente el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones que así lo restringían, y como consecuencia de la temporalidad de la prestación que se reclamaba, se examinó si había operado la prescripción cuatrienal de acuerdo con lo definido por los Decretos 1211 y 1212 de 1990, artículos 174 y 155 respectivamente. - Otra limitación impuesta por la jurisprudencia al alcance de este principio, se refiere a que en su aplicación no es viable la creación de un nuevo factor computable, sino que solamente está dirigido a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación. Aserto que se expuso en un caso en el que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima mensual y se concluyó que tal emolumento no era una partida computable en la liquidación de dicha prestación.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – DECRETO 1212 DE 1990
ASIGNACION DE RETIRO – Derecho a la igualdad / AJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – No se vulnera el derecho a la igualdad / PRIMA DE ACTIVIDAD – Incremento del 50% para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional / AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – No se vulnera el derecho a la igualdad
[L]a pretensión dirigida a obtener la nulidad del mencionado artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 sustentada en la vulneración del derecho a la igualdad de los agentes retirados de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales, lo que persigue es que a aquellos se les extienda el ajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje previsto por el artículo 2.º para los agentes activos. Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2014, se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1992, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. (…) C. de lo expuesto y dado que en el presente caso no se traen argumentos adicionales a los ya estudiados frente al ajuste de la prima de actividad y la vulneración del derecho a la igualdad del personal de agentes activos de la Policía Nacional, son aplicables las consideraciones ya referidas, las cuales conllevan a que no se dé el ajuste en las asignaciones de retiro con fundamento en el principio de oscilación, sin que se haya presentado el mismo ajuste para los miembros en servicio activo, motivo por el cual no se presenta la alegada vulneración del derecho a la igualdad. Conclusión: No se vulnera el derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios al no incluirlos para efectos del ajuste dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía en la misma condición, toda vez que no se presenta un tertium comparationis en esta materia, puesto que no se trata de sujetos que se encuentran en las mismas condiciones y desarrollan las mismas funciones, supuestos necesarios para que pueda admitirse que existe transgresión del derecho a la igualdad.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2863 DE 2007 (27 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 4 (NO ANULADO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). SE 005
R.icación número: 11001-03-25-000-2010-00186-00(1316-10)
Actor: A.M.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.Acción Pública: Nulidad del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.»
Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia en la acción pública de nulidad promovida por el señor A.M. contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
El señor A.M. en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó de esta corporación la nulidad del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones»
El tenor literal de la norma demandada es el siguiente:
Pública
Por el cual se modifica parcialmente el Decr«DECRETO 2863 DE 2007
(julio 27)
Diario Oficial No. 46.702 de 27 de julio de 2007
Departamento Administrativo de la Función eto 1515 de 2007 y se dictan otras
disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia,
En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992 y la Ley 923 de 2004,
DECRETA:
[…]
Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1.° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2.° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
P.. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990, 151 del Decreto 1212 de 1990, 110 del Decreto 1213 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004.
Como causal de nulidad la parte actora señaló que la norma acusada incurrió en vulneración del...
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