Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46910 de 26 de Abril de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Número de sentencia | AP2607-2017 |
| Número de expediente | 46910 |
| Fecha | 26 Abril 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Magistrado Ponente
AP2607-2017
R.icación No. 46910
(Aprobado acta No. 116)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ALEXANDER H.R..
ANTECEDENTES
1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente:
En denuncia interpuesta el 26 de junio de 2011, la señora Seine Rodríguez Ordóñez, madre del impúber J.P.D.R.1 que para entonces contaba con 9 años de edad, señaló que el 17 del mismo mes y año, en su casa de habitación ubicada en la manzana 59 casa 17 del barrio K. de esta ciudad, su hijo se encontraba usando el computador y debido a que se bloqueó, optó por salir a jugar, momento que ella aprovecha para utilizarlo. Al encenderlo, la pantalla le mostró la posibilidad de ir a la página principal o de restaurar la última sesión, eligiendo esta última, donde apareció una página pornográfica gay.
Molesta por tal situación y después de inquirir en varias oportunidades sin éxito a su primogénito sobre lo sucedido, finalmente le comentó que su padrino ALEXANDER ROMERO HEREDIA, a quien le dice “P. le había entregado el nombre del usuario, la clave y le enseñó a registrarse para que ingresara a esas páginas y que además, un día del mes de mayo de 2011, entre las 5:00 p.m. y las 6:00 p.m., en el apartamento 203 ubicado en el Edificio Escalibur (sic) de G., que habita H.R., éste le explicó la forma en que debía masturbarse, haciéndolo en su presencia.
(…)
2.- El 13 de septiembre de 2011 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de G., en audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado A.H.R.. La imputación se efectuó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado -atendiendo el vínculo del imputado con la víctima-, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211.2, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 1236 de 2008, no aceptada por el imputado.
3.- Posteriormente, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de G., Cundinamarca, el día 15 de diciembre siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado ALEXANDER HEREDIA ROMERO del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de que tratan los artículos 209 y 211 numeral 2 del C.P., modificados por la Ley 1236 de 2008-, el 29 de mayo de 2012 siguiente la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 6 de septiembre de 2012, y 12 y 13 de junio y 27 de agosto de 2013, y 30 de abril de 2014, el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo.
4.- La sentencia fue proferida el 20 de febrero de 2015, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado A.H.R. a la pena principal de doce (12) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras decisiones. Esto como consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, imputado en la acusación.
5.- Apelada esta determinación por la defensa tanto técnica como material -quienes a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitaron revocarla y absolver al acusado de los cargos endilgados, en cuanto consideraron ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante providencia de 12 de mayo de 2015 decidió impartirle íntegra confirmación.
6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda2, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, dos cargos postula el recurrente contra el fallo del Tribunal, acusándolo de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria (cargo principal) y subsidiariamente de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la violación del debido proceso.
En el primer cargo, manifiesta que la sentencia censurada fue producto de errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad, materializados en la apreciación de varias pruebas y especialmente del testimonio del menor J.P.D.R.
Con la pretensión de desarrollar su aserto, señala que los juzgadores de instancia le confirieron credibilidad al testimonio de J.P.D.R., pero a su modo de ver, pese a que se trate de un testigo único, ello no significa que si existe contradicción entre el dicho de un menor y otras pruebas legalmente practicadas, se deba escoger como cierta aquella versión sin cotejarla con los demás medios probatorios.
Manifiesta que de acuerdo con los fallos de instancia, se dio por demostrado que el acusado suministró al menor las claves de acceso a una página de pornografía y le enseñó a realizar actos masturbatorios, en cuya práctica fue sorprendido en dos ocasiones por su padrastro.
Estima que la judicatura cercena partes importantes de los testimonios rendidos en el juicio con lo cual se afecta la materialidad propia del medio probatorio, llegando a una conclusión equivocada.
En tal sentido menciona que el Subintendente Jorge Alexander Moreno Duque reconoce que no se cumplió con los protocolos de investigación para recolección de evidencia física en relación con el computador con el cual se habría ingresado a la página de pornografía, pues no fue puesto bajo cadena de custodia.
Indica que sobre este mismo tópico declaró la señora S.R.O. quien puso de presente que las impresiones de pantalla de computador que se allegaron a la investigación, fueron tomadas más de tres meses después de la denuncia.
Menciona que el patrullero E.O.D.L., por su parte, reconoció que en cumplimiento de la misión impartida en un sitio público de internet, con la clave que le fue suministrada por la madre del menor, accedió a una página porno y que allí imprimió 20 «pantallazos», y que la cuenta estaba asociada a un correo electrónico del cual no se hizo ninguna verificación.
De esta suerte, dice, al investigador le quedaba fácil determinar a qué persona correspondía esa cuenta de correo electrónico, pero lamentablemente dicha verificación no se hizo. No obstante, la duda fue despejada por el propio menor quien expresó en el juicio que la cuenta de correo pertenecía a un amigo suyo de nombre C., aspecto que no fue apreciado correctamente por los juzgadores, pues quitaron partes importantes a los testimonios reseñados.
Agrega que en el peor de los casos y frente a la afirmación del menor que relaciona la página web con el correo electrónico de un amigo suyo, surge la duda de si efectivamente el acusado fue quien le entregó el nombre del usuario, la contraseña y la cuenta asociada que permitió su ingreso. «Si para ingresar a esa página web se debe necesariamente tener una cuenta de correo electrónico que aparece asociada al sitio, por obvias razones se entiende que el titular de esa cuenta de correo electrónico es el titular del usuario y la clave. Nótese que la clave de acceso utilizada por el PT. Díaz Lozano es elemental 123456789, propia de un niño de esa edad».
Añade que por la época de los hechos, la casa de habitación del acusado no contaba con servicio de internet, hecho que si bien se da por probado en la sentencia con el testimonio de la señora B.R. de H., el Tribunal desconoce su verdadero contenido y alcance, pues si el menor dijo que A.H. le había mostrado páginas pornográficas de internet en la propia casa del acusado, «no se puede entender cómo ingresaban a la red sin tener servicio de internet, tal y como lo certificaron los operadores que prestaban el servicio en la zona y lo corroboró bajo juramento la testigo B.H. de R..
Considera que si a estos hechos debidamente probados, tales como la relación entre el correo electrónico de C.A. y la página web de pornografía, y que en la casa donde vivía el acusado no tenía servicio de internet, se le suman otros también acreditados a los cuales se les restó trascendencia, como por ejemplo que la madre del menor no estudiaba en el Sena como lo afirmó en la denuncia y el juicio, o que existía enemistad entre el padre del menor y el acusado, o que las claves de la página aparecieron más de 5 meses después de la denuncia, «podemos concluir que campea la duda en cuanto a la existencia real de los hechos materia de juzgamiento».
Afirma que el segundo hecho que el Tribunal dio por demostrado, corresponde a la situación de autoestimulación sexual en que fue sorprendido el menor según el dicho de su padrastro, y que aquello se lo había enseñado el acusado.
En criterio del censor, si existe duda razonable sobre que en un mismo día en casa del acusado, éste le enseñó al menor las páginas de pornografía en internet así como a autoestimularse, lógicamente el segundo evento sigue la misma suerte del primero.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a su representado de los cargos formulados.
Con relación al segundo cargo, fundado en la causal segunda de...
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