Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00213-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CALIFICACIÓN DE DESEMPEÑO DE CURADORES URBANOS PARA NUEVA DESIGNACIÓN – Factores / COMPETENCIA/ DELEGACIÓN / ALCALDES/ / EXCESO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA
Para la Sala el establecimiento de los factores para la evaluación de desempeño no corresponde al simple ejercicio de la potestad reglamentaria y es ajeno a los “términos y procedimientos” para los cuales le fue otorgada la competencia. En efecto, como quedó redactada la norma, los factores para la evaluación del desempeño son verdaderamente unos requisitos de idoneidad para ocupar el cargo, que ni siquiera están previstos en la ley reglamentada para la designación de los curadores, lo cual, además, crea una desigualdad no justificada frente a los aspirantes que quieren ser designados nuevamente (…) . [L]a Ley 810 de 2003 otorgó la competencia a los alcaldes para hacer la evaluación de desempeño, la designación de los curadores, establecer el número de curadores del municipio y la vigilancia y control del cumplimiento de normas urbanísticas, y al Gobierno Nacional para establecer los términos y procedimiento para la evaluación del desempeño de los curadores urbanos, luego el Gobierno Nacional no podía delegar dicha función a los alcaldes, so pena de excederse en su facultad reglamentaria, como lo hizo al disponer en el parágrafo 2º del artículo 96 del Decreto demandado, que correspondería a los alcaldes determinar las demás condiciones para la evaluación del desempeño de los curadores, entre ellas, la fecha de la evaluación y el lugar de la realización, aspectos que el legislador estableció a cargo del Gobierno Nacional. Ante el evidente exceso de la potestad reglamentaria otorgada por parte del Gobierno Nacional en el artículo 96 del Decreto 1469 de 2010, la Sala declarará su nulidad.
FUENTE FORMAL: LEY 810 DE 2003 - ARTÍCULO 9 NUMERAL 4
EVALUACIÓN ANUAL DE CURADORES URBANOS CON SISTEMA DE CATEGORIZACIÓN DE TRÁMITES / COMPETENCIA /ALCALDES / EXCESO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA
Frente al artículo 99 del Decreto 1469 de 2010, que regula la evaluación anual del servicio en los municipios y distritos con sistema de categorización de trámites por complejidad, una vez este sistema se haya implementado conforme a los artículos 17 y 18 ibídem, el Gobierno Nacional establece como quinto factor de evaluación anual de servicio para los municipios y distritos con dicho sistema, el de “bonificación” calculado sobre el cumplimiento de los plazos indicativos de que trata el artículo 35 del decreto 1469 de 2010.
EVALUACIÓN DE CURADORES URBANOS Y BONIFICACIÓN POR CUMPLIMIENTO DE PLAZOS FIJADOS EN EL SISTEMA DE CATEGORIZACIÓN DE TRÁMITES / EXCESO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA
Por las razones que se expresaron en relación con el artículo anterior, que regula los primeros 4 factores para la evaluación anual de servicio, este artículo, que establece el quinto factor, también será declarado nulo, en virtud no solo de que el numeral 1º del artículo 96 referente a la evaluación anual de servicio como factor para la evaluación de desempeño será anulado, sino porque el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al establecer requisitos sustanciales para la evaluación del desempeño como presupuesto previo a la nueva designación del curador urbano que ha cumplido su periodo de 5 años, cuando su competencia fue limitada por el legislador a los “términos y procedimiento” para dicha evaluación.
CONCURSO DE MERITOS DE CURADORES URBANOS / GRUPO INTERDISCIPLINARIO - Calidades y número /COMPETENCIA /ALCALDES
Como es competencia del alcalde municipal determinar el número de curadores dentro de su jurisdicción, previo concepto favorable del Ministerio de Desarrollo (numeral 2 del artículo 9 ídem) y designarlos, previo concurso de méritos y verificación de los requisitos para ser designado curador, entre ellos, acreditar la colaboración de este grupo interdisciplinario, que lo apoyará, la Sala considera que se ajusta al ejercicio de la potestad reglamentaria que el Gobierno Nacional le otorgue a los alcaldes la función de determinar el número de integrantes y las calidades académicas de este grupo, pero por fuera de las bases del concurso de mérito para la designación de los curadores. Así las cosas, se declarará la nulidad de la expresión “en las bases del concurso” contenida en el segundo inciso del parágrafo primero del artículo 81 del Decreto 1469 de 2010.
REDESIGNACIÓN DE CURADOR URBANO - Procede aspirar a una plaza diferente a la que ocupa
En efecto, en la redesignación de los curadores, el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 no contiene ninguna clase de impedimento para que un curador urbano, al finalizar su periodo, pueda aspirar a una plaza diferente a la que ocupaba. La Sala tampoco encuentra alguna justificación para imponer este límite, teniendo en cuenta que los requisitos para ser curadores son los mismos para todos los municipios y que solo varía en cada jurisdicción el número de curadores. Además, la posibilidad de participar en el nuevo concurso lo arroja la evaluación del desempeño, requisito previo para el concurso y que en todos los municipios se deberá llevar a cabo frente a los curadores que aspiren a ser redesignados. Así las cosas, se impone declarar la nulidad solo de la expresión “en el cargo que ejercen” contenida en el parágrafo del artículo 82 del Decreto 1469 de 2010, por cuanto el Gobierno Nacional, en su expedición, incurrió en exceso de la potestad reglamentaria. Prospera parcialmente el cargo de nulidad. Ahora bien, no sucede lo mismo frente al segundo planteamiento de nulidad en relación con el parágrafo del artículo 82 y los artículos 80 y 95 ibídem, que según la demandante se crea como requisito para permanecer en el cargo de curador urbano, uno adicional al previsto en la ley (aprobar la evaluación de desempeño), que es el concurso de méritos. Para la Sala, frente a estas disposiciones, el Gobierno Nacional no se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria por las siguientes razones:
EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO PARA NUEVA DESIGNACIÓN EN EL CARGO DE CURADOR URBANO / POTESTAD REGLAMENTARIA. NO PARTICIPACIÓN EN CONCURSO DE MÉRITOS / CARGO DE PERÍODO FIJO
Pese a que para ser designado curador urbano se tenga que superar un concurso de méritos y desarrollar una función pública, el cargo no es de carrera administrativa, ni goza de sus prerrogativas, y su periodo es fijo de 5 años. De acuerdo con lo anterior, la Sala no accede a declarar la nulidad del parágrafo del artículo 82 y de los artículos 80 y 95 del Decreto 1469 de 2010, porque, al no ser un cargo de carrera el de curador, no se puede considerar que el único requisito para la redesignación de los curadores sea la evaluación del desempeño. El numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 establece que para que los curadores sean designados nuevamente, debe haber una previa evaluación de desempeño, es decir, que, al terminar su periodo fijo de 5 años, si desean ser designados nuevamente y tienen una buena evaluación de desempeño, se deben someter en todo caso al concurso de méritos porque ésta es la forma de designación, conforme con el numeral 1 del artículo 9 ibídem, así sea una segunda y posterior designación. Así las cosas, no se accede a decretar la nulidad de las expresiones demandadas de los artículos 80 y 95 del decreto 1469 de 2010, pues no se establece ningún requisito para la “permanencia” en la función pública. No se trata de un régimen de carrera ni de permanencia en el cargo de curador urbano. Se trata del vencimiento del periodo fijo y de una nueva designación sometida a las reglas comunes para todas las personas que aspiran a ser designados, que es el concurso de méritos.
FALTA ABSOLUTA DEL CARGO DE CURADOR URBANO POR TERMINACIÓN DEL PERÍODO / DESIGNACIÓN EN PROVISIONALIDAD
En cuanto a los incisos 1º y 2º del artículo 103 ibídem considera que son igualmente nulos, como quiera que prohíben al curador en ejercicio permanecer en el cargo en provisionalidad, una vez ha terminado período, aunque haya aprobado la evaluación de desempeño, pues las normas acusadas ordenan que el alcalde debe designar en provisionalidad a otro curador o a un integrante del grupo interdisciplinario. Con esta disposición se ordena el retiro automático del curador al vencimiento del periodo, sin importar si su evaluación de desempeño fue excelente. Pues bien, para la Sala, la falta absoluta del cargo de curador urbano por causa de la terminación del periodo se ajusta a la legalidad, pues la terminación del periodo individual para el cual fue designado el curador sí es una falta absoluta. No es cierto como lo pretende la demanda que, según el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, los curadores tienen derecho a permanecer en el ejercicio de sus funciones al terminar el periodo respectivo si han superado la evaluación de desempeño. Se considera que la evaluación de desempeño es requisito para poder ser nuevamente designado curador, pero no para seguir en el cargo. Y esta nueva designación, como se advirtió en el cargo anterior, depende del concurso de méritos. La designación provisional en uno de los demás curadores del municipio o distrito, si no hay un integrante del grupo disciplinario que pueda ocupar el cargo provisionalmente, no es ilegal, se trata de una medida administrativa razonable, teniendo en cuenta que al curador que ocupaba el cargo ya se le venció el periodo y, por lo tanto, a partir de allí no ejerce ya la función pública de curador urbano, como sí lo es quien se designa de manera provisional.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 96 (NULO) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 98 (Nulo) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 99 (Nulo) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 81 INCISO 2 PARÁGRAFO 1 (Nulidad parcial) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 82 PARÁGRAFO (Nulidad parcial) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 80 PARCIAL (No nulo) / DECRETO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 95 (No nulo) /...
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