Sentencia nº 47001-23-33-000-2016-00053-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Marzo de 2017
| Fecha | 02 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCIÓN DE TUTELA / CONSULTA PREVIA / COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE / ESCOGENCIA DEL OPERADOR DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN A LA PRIMERA INFANCIA / DERECHOS DE LOS NIÑOS / INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
En el caso sub examine, la parte actora (…) alega que se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, autonomía, autogobierno, participación y a una atención con enfoque diferencial étnico afro de la primera infancia de las comunidades negras de los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacarí, Tuluá, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, R. y Trujillo; por cuanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, omitió consultar a dichos grupos étnicos sobre la escogencia del operador para el programa de atención a la primera infancia en la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar a ejecutarse durante el 2017 (…) [L]a consulta previa deprecada debe circunscribirse indefectiblemente al ámbito de los derechos de los niños, los cuales son los destinatarios de la misma y ostentan protección especial de rango constitucional. Frente a este tópico, la jurisprudencia ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus garantías, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor (…) Se reitera que el interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son las comunidades afrodescendientes. Sus miembros están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños la protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. La Corte Constitucional en ocasiones anteriores ha afirmado que la Carta Superior protege de manera especial el interés preferente del menor afro, el cual no solamente es vinculante para los jueces, sino también para las propias comunidades y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica. Se aprecia entonces, que de concederse irrestrictamente el derecho a la consulta previa de las comunidades negras, se estarían violentando de manera indefectible los derechos de los niños y niñas que habitan tales poblaciones, puesto que actualmente carecen del programa a implementar, agravando así su condición de vulnerabilidad previa, cual es la de minoría étnica (…) Además, la no escogencia del operador de programa de atención a la primera infancia, no genera per se afectación de la idiosincrasia de la comunidad afrodescendiente de los municipios del Valle de Cauca, puesto que cualquier operador que se designe puede respetar sus usos, costumbres y tradiciones ancestrales, desde que se le brinden los parámetros y lineamientos pertinentes. Por otra parte, no hay que dejar de lado que la contratación estatal, cualquiera que sea su objetivo o ámbito, debe supeditarse a las reglas que la cobijan, cuales son los principios de trasparencia, objetividad y neutralidad, con la finalidad de limitar la discrecionalidad eventual y evitar el favorecimiento indebido. Por lo tanto, imponerle un operador para el programa infantil al ICBF, exclusivamente, en razón de su pertenencia y conocimiento de la comunidad afrodescendiente, lejos de salvaguardar sus derechos, podría dar pie a la malversación de los recursos o desconocimiento de los parámetros técnicos y logísticos y la consecuente afectación del servicio prestado a los infantes.
NOTA DE RELATORÍA: En el Boletín de Jurisprudencia No. 195 (Abril 2017) se incluyó la sentencia de tutela del 2 de marzo de 2017 (página No. 12), Sección Quinta, exp. 47001-23-33-000-2016-00054-01(AC), C.P.C.E.M.R.. Dicha providencia resolvió, en diferente sentido, idéntica situación a la examinada en la presente sentencia. Ordenó que, en los futuros contratos, de forma previa a la escogencia del operador del programa de atención a la primera infancia, se consultara a las comunidades afrodescendientes. Ello, luego de considerar que, debía garantizarse la participación en elaboración del programa, en aras de mantener la formación y costumbres de los menores pertenecientes a la colectividad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00053-01(AC)
Actor: W.R.R. Y OTROS
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por la coordinadora del grupo jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Valle del Cauca, contra la sentencia de 02 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de M., que resolvió acceder al amparo a los derechos a la participación, la consulta previa, la concertación, la autonomía, el libre desarrollo, la identidad cultural y la educación pertinente, invocados en la acción de tutela promovida contra del Ministerio del Interior y el ICBF.
EL ESCRITO DE TUTELA
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[1]:
Los señores W.R.R. y J.R.P., como delegados nacionales de las comunidades negras y afrocolombianas por el departamento del Valle del Cauca ante el Espacio Nacional de Consulta Previa, manifestaron que el Ministerio del Interior emitió el concepto No. E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016, mediante el cual estipuló que “no encuentran la necesidad de surtir un proceso de consulta previa para los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF, pues la consulta podría requerir tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que asiste al atender situaciones determinadas que se subsanan con los programas de primera instancia.”
Indicaron que posterior a ese comunicado, el ICBF ha llevado a cabo consultas previas en el departamento de M., específicamente en los municipios de Fundación y Aracataca, con protocolización de fechas 4 y 20 de octubre de 2016, respectivamente, como consecuencia de la acción de tutela fallada por el Tribunal Administrativo de M. y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio de 2016 (la cual anexaron al escrito petitorio).
Afirmaron que dicha entidad ha venido desarrollando en las comunidades afrodescendientes del Valle del Cauca; el programa de atención a la primera infancia en la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar[2], sin realizar la respectiva consulta previa y concertación con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base.
Comentaron que en diciembre de 2016, el ICBF celebraría la contratación de operadores para dicho programa, correspondiente a la vigencia fiscal del 2017 en los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacari, Tulua, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, R. y Trujillo.
Agregaron que de llevarse a cabo dicho programa, sin la realización de la consulta previa, se estaría desconociendo la cultura afro, sus valores, tradiciones, cosmovisión y forma de vivir, vulnerando así, los derechos a su autonomía, autogobierno, consulta, participación y a una atención con enfoque diferencial étnico afro de la primera infancia.
Adujeron que, tanto la Dirección Nacional del ICBF, como sus sedes regionales, se amparan en el concepto No. E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016 del Ministerio del Interior, para desconocer el derecho a la consulta y que adicionalmente, no es viable aplicar un trato diferencial, garantizando el derecho en ciertas zonas (M.) y desconociéndolo en otras, ya que es una sola entidad a nivel nacional.
Establecieron como sustento jurídico, los artículos 6, 13, 29, 90, 121 y 122 de la Constitución Política, la sentencia del Consejo de Estado con radicación 47001-23-33-000-2016-00002-01 del 5 de julio de 2016, las sentencias de la Corte Constitucional C-539, C- 634 y C-816 de 2011, los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Ley 70 de 1993, y el parágrafo 3 del artículo 9 de Ley 1804 de 2016.
Pretensión
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se ordene al Ministerio del Interior y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que realicen el proceso de consulta previa y concertación con los concejos comunitarios y organizaciones de base afro de los municipios de Santiago de Cali, Pradera, Florida, Candelaria, Palmira, Cerrito, Guacari, Tuluá, Zarzal, Roldanillo, Cartago, Bugalagrande, Andalucía, Sevilla, R. y Trujillo del Departamento del Valle del Cauca, tendiente a la escogencia del operador para la atención a los niños afro en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar, para la contratación de la vigencia 2017.
Se ordene como medida cautelar al ICBF, abstenerse de celebrar cualquier contratación para la operación de dicho programa en los respectivos municipios para el periodo 2017, hasta que se incluya en el proceso de escogencia del operador a los representantes de las comunidades negras de los mencionados territorios.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO
Ministerio del Interior
En escrito radicado el 29 de noviembre de 2016,[3] la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, aseveró que de acuerdo a los Decretos 2893 de 2011, 2613 de 2013 y 1066 de 2015, su competencia se limita a:
“i) Garantizar el proceso de Consulta Previa, para las comunidades étnicas. Cuando así se requiera, ii) A solicitud de parte, expedir las certificaciones de presencia o no de Comunidades étnicas en el marco de ejecución del proyecto.”
Después de exponer el marco jurídico nacional e internacional de la consulta previa, puntualizó que lo que debe ser objeto de participación étnica es la definición general de los lineamientos del programa para la primera infancia y no...
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