Sentencia nº 52001-23-33-000-2016-00630-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Marzo de 2017
| Fecha | 02 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS / INPEC / EMPLEO DE DRAGONEANTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / INHABILIDAD DE LA CONVOCATORIA / TATUAJE, MARCA O SEÑAL VISIBLE
El señor [Z] inició acción constitucional por considerar que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al declararlo no apto para seguir dentro del concurso de méritos abierto para proveer una vacante del empleo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y C.I., por tener un tatuaje en el brazo y antebrazo izquierdo, así como en la cara posterior de la pierna izquierda (…) La norma que regula las inhabilidades ocupacionales, por razones de seguridad, es clara en afirmar que estas se configuran siempre y cuando el tatuaje, marca o señal esté ubicado en un sitio visible. En la Resolución 4125 del 2 de diciembre de 2013, se establece que una vez se esté ejerciendo el cargo de dragoneante, se debe portar el uniforme correspondiente del cuerpo de custodia y vigilancia. Siendo esto así, resultaría prácticamente imposible que los tatuajes y la cicatriz del actor fueran visibles para las personas privadas de la libertad bajo su custodia o para cualquier otra. Para demostrar eso, el señor [Z] allegó una serie de fotografías suyas tomadas desde diferentes ángulos, vistiendo una camisa de manga corta, en donde no se puede advertir la presencia de una marca en su extremidad superior izquierda; y también, la constancia del tratamiento estético al que se sometió para eliminarlo. Aplicar entonces esa inhabilidad seria irracional y configuraría una situación de discriminación para el actor, pues, el tatuaje no está en un lugar visible y su presencia no guarda relación alguna con las condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir una persona que aspire a ocupar el cargo dragoneante. A su vez la medida termina siendo inidónea para la consecución del fin de preservar la seguridad del personal de custodia y vigilancia que pudiera llegar a ser identificado convirtiéndose en blanco fácil de atentados; basta con indicar que los internos conviven con sus guardias tanto tiempo que podrían reconocerlos hasta por sus hábitos y costumbres; por ello, tal objetivo se puede alcanzar recurriendo a otros medios menos lesivos para el disfrute de los derechos fundamentales y más en casos como este, en el que el accionante está dispuesto a retirarse lo tatuado con el propósito de continuar con el proceso de selección en el concurso (…) Dado que la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil se basa en una disposición contenida en un acto administrativo, la Sala considera que esta contraría la Constitución, y, por ende, es procedente inaplicarla en el caso concreto, como lo señaló el a quo, ya que vulnera los derechos fundamentales del accionante.
FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 4125 DE 2013
NOTA DE RELATORÍA: Similar situación se puede consultar en la sentencia T-030 de 2004 de la Corte Constitucional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00630-01(AC)
Actor: J.S.Z.B.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Decide la Sala la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera de Oralidad.
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La acción de tutela
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Pretensiones
El señor J.S.Z.B. solicita lo siguiente:
PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos que considero están siendo vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B. y Fundemos IPS.
SEGUNDO: Ordenar al ente accionado que en un término no superior a 48 horas evalúen nuevamente mi condición de “NO APTO” y me VINCULEN nuevamente al proceso de selección del concurso de méritos al cargo de dragoneante dentro de la convocatoria 335 de 2016, toda vez que queda claramente expuesto que los tatuajes no pueden ser una inhabilidad en la admisión al curso a dragoneante ni mucho menos la cicatriz a la cual hacen alusión.
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Hechos de la solicitud
Se señalan en el escrito contentivo de la acción de tutela los siguientes:
La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (inpec), dentro de la Convocatoria 335 de 2016.
El señor J.S.Z.B. inició el procedimiento establecido para participar en el concurso, adquirió el pin, se registró como aspirante y allegó los documentos requeridos. En el desarrollo del pruebas que le fueron realizadas dentro del proceso obtuvo resultados satisfactorios, exceptuando el examen médico llevado a cabo el 4 de octubre de 2016, el en que fue diagnosticado como «no apto» por inhabilidad, ya que tiene tatuajes en su cuerpo.
El 8 de noviembre de 2016 presentó reclamación a través del medio dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ello y el 18 de noviembre de 2016, dicha entidad confirmó la calificación inicial, alegando la existencia de «tatuaje en brazo y antebrazo izquierdo, tatuaje en cara posterior pierna izquierda, cicatriz fosa iliaca derecha de +/- 3 cm».
Por medio de la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015, se modificó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas, para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia del inpec; en el numeral 4.1.3., se dispuso que los tatuajes son causal de inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante, por ello considera el actor que la reglamentación del concurso está violando normas constitucionales y sus derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad.
En su concepto, la presencia de tatuajes no incide en las funciones que ejercen los dragoneantes al momento de desempeñar el cargo, más aun, cuando no son visibles al momento de portar el uniforme. Por ello no considera justa la respuesta que le dio la Comisión Nacional del Servicio Civil al apartarlo del concurso, de que estos constituyen inhabilidad para acceder al cargo porque permite que los internos identifiquen el personal de custodia y, resaltó también, que está sometido a un tratamiento estético para borrar el que tiene en un 80 %.
Por ultimo señaló que no cuenta con otro medio de defensa inmediato y adecuado para hacer valer sus derechos fundamentales, pues si acude a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, terminaría el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 y no tendría sentido un pronunciamiento después de agotadas las etapas del concurso, que inicia el 17 de enero de 2017.
1.3. Trámite en primera instancia
La acción de tutela fue admitida mediante auto del 28 de noviembre de 2016[1], en el que...
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