Sentencia nº 41001-23-31-000-2011-00302-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Noviembre de 2016
| Fecha | 08 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Revoca sentencia y niega la totalidad de las pretensiones de la demanda por no haberse demandado la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la administración ya había negado sus peticiones
En estas circunstancias se debe partir de una realidad jurídica consistente en la existencia de un acto administrativo que se encuentra firme y produciendo a plenitud sus efectos, cuya legalidad no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni judicialmente por la Sociedad contratista. En otros términos, si el ahora accionante presenta unas peticiones solicitando el reconocimiento y pago de unos perjuicios económicos que presuntamente le fueron ocasionados por un acto administrativo que se encuentra en firme y lo ampara una presunción de legalidad, decisión ésta con la cual se ha mostrado de acuerdo la sociedad contratista pues no la cuestionó ni en la vía gubernativa ni judicialmente, no puede ahora pretender que por vía de la acción contractual le sean reconocidos unos perjuicios cuando no demandó la nulidad del acto administrativo que presuntamente se los ocasionó, que existe, se presume legal y está produciendo a plenitud sus efectos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00302-02(57125)
Actor: OPERADORES DE AGUA Y ENERGIA S.A. E.S.P.
Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P.
Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)
Contenido: D.: Se niegan las pretensiones de la demanda por no haberse demandado la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la administración ya había negado sus peticiones/Restrictor: Principio de Legalidad y presunción de legalidad de los actos administrativos/Presupuestos procesales de la relación jurídico procesal – Fallos inhibitorios y de mérito.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró como probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
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Lo pretendido.
El 1º de junio de 2011[1] la Sociedad Operadores de Aguas y Energía S.A. E.S.P. presentó demanda contra las Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. solicitando que se le condenara al reconocimiento y pago de la suma de $39.503´440.478,80, por concepto de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados, suma que debía estar debidamente actualizada.
En segundo lugar, pide que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios por los daños que le fueron ocasionados a su buen nombre financiero y comercial.
Pide que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $641´555.690,00, por concepto de las utilidades equivalentes al 25% del valor de los contratos de cada una de las zonas, dejadas de percibir por no haber podido participar en los procesos de contratación adelantados por el Departamento para la gerencia de alguna de las zonas del Plan Departamental de aguas, debidamente actualizada.
Por último pide que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 1.000 gramos oro por concepto de la afectación a su reputación como empresa y contratista o “good will”.
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Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.
Por medio de la Resolución No. 549 del 20 de noviembre de 2006 la demandada dio apertura a la convocatoria pública No. 02 de 2006 con el objeto de contratar la Gestión para la ejecución de los procesos comerciales de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Neiva-Huila.
A dicha convocatoria presentó su propuesta la sociedad demandante bajo la figura de proponente individual conforme al numeral 3.2.1. b junto con un contrato de asistencia técnica calificada de “TECNICAS HIDRÁULICAS S.A. – TH- SUCURSAL COLOMBIA” – Sociedad Mercantil Cubana.
El 15 de marzo de 2007 se celebró entre la demandante y la demandada el contrato de Gestión Comercial No. 001 de 2007, por virtud del cual aquella se obligó en favor de ésta a ejecutar en su nombre todas las actividades comerciales relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, incluyendo actividades de vinculación de suscriptores; procesos de facturación de consumos; suspensión y reinstalación de los servicios; solución de anomalías construcción o reposición de redes locales, entre otras.
Como plazo de duración del contrato se fijó el término de diez (10) años contados a partir de la suscripción del acta de iniciación o entrada en ejecución de las obras, esto es, desde el 18 de abril de 2007; prorrogables con un aviso de 12 meses de anticipación a la fecha de vencimiento del plazo inicial.
Manifiesta la accionante que el contrato se empezó a ejecutar el 2 de julio de 2007, fecha en la que se le hizo entrega del primer ciclo de facturación cuya lectura adelantó el gestor comercial.
La remuneración por la ejecución del contrato se pactó bajo las modalidades de retribuciones por la gestión comercial; por honorarios derivados del recaudo de cartera morosa y por la disminución en los índices de agua no contabilizada; bonificaciones por la mejora en la eficiencia de los recaudos y; el reembolso de los costos y gastos por la ejecución de actividades de suspensión, reconexión, taponamiento sencillo y reinstalación cuando éstas fueran imputables al usuario o suscriptor, así como también de los costos por inversión en el programa de agua no contabilizada, las cuales la accionada se negó a implementar
A través de la cláusula No. 22.3 del contrato las partes convinieron que dada la naturaleza de las prestaciones y las modalidades de remuneración pactadas el contrato celebrado sería de cuantía indeterminada.
Desde la época de la campaña Política del Ingeniero H.A.R., actual alcalde de Neiva y transcurridos sólo 2 meses después de que se empezaran a ejecutar las obras objeto del contrato No. 001 de 2007, éste manifestó su voluntad de darlo por terminado.
Mediante la Resolución No. 0213 del 25 de marzo de 2009 el señor A.E.D. en su calidad de gerente de Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. declaró la nulidad absoluta del contrato de Gestión Comercial No. 001 del 15 de marzo de 2007 por estimar que éste había sido celebrado con una sociedad incursa en una causal de inhabilidad; así como también por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, al no contar con las disponibilidades presupuestales exigidas por la ley para su celebración y en consecuencia ordenó su terminación unilateral y su posterior liquidación.
Contra dicha providencia la accionante no instauró recurso alguno por ser “innecesario para el agotamiento de la vía gubernativa”, quedando entonces ejecutoriada el 2 de abril de 2009.
Afirma que con la decisión adoptada irregularmente a través de la Resolución No. 0213 del 25 de marzo de 2009 y las diferentes acciones y omisiones en la ejecución del contrato No. 01 de 2007 que se concretan en no poner a su disposición la infraestructura para prestar los servicios; no autorizar la constitución de una fiducia para garantizar las obligaciones crediticias; no implementar la retribución por la gestión comercial convenida; terminar anticipadamente el régimen de transición tarifaria, no permitir el cobro prejurídico de la cartera morosa y ocultar mecanismos de financiación; la accionada le ocasionó un daño antijurídico y unos perjuicios que deben ser indemnizados.
Por último, señala que la Resolución No. 0213 del 25 de marzo de 2009 se expidió con falta de competencia al fundarse en las causales de nulidad previstas en la Ley 80 de 1993, siendo otra la norma aplicable a ese asunto; con falsa motivación; con abuso o desviación de poder y con violación a los artículos 90 de la C.P., 4º, 5º y 50 de la Ley 80/93.
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La solicitud de suspensión provisional.
Por medio de escrito separado de la demanda[2] la accionante solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada por estimar que ésta había sido expedida con violación al inciso 2º del artículo 29 de la Constitución política; los artículo 87 y 136 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
Dice que con el acto administrativo impugnado se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues fue expedido sin que previamente se desplegara el procedimiento administrativo exigido por la Ley y contrariando las disposiciones legales.
Afirma que la Resolución No. 0213 de 2009 se profirió con falta de competencia, teniendo en cuenta que para la fecha en la que se expidió ya habían transcurrido más de dos (2) años después a la suscripción del contrato.
Trae a cuento un concepto...
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