Sentencia nº 25000-23-27-000-1999-00204-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Noviembre de 2016
| Fecha | 23 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación De Energía y Gas / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - Los actos mediante los cuales la CREG resuelve acerca de la liquidación de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía, son verdaderos actos administrativos / USUARIO NO REGULADO - Es una categoría legal
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00204-01(39677)
Actor: DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P.
Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - CREG Y OTROS
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – los actos mediante los cuales la CREG resuelve acerca de la liquidación de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía, son verdaderos actos administrativos. USUARIO NO REGULADO – es una categoría legal.
Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 24 de enero de 2008, mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO: D. no probadas las excepciones propuestas.
”SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.
“TERCERO: Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen.
“CUARTO: A. el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”[1].
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A N T E C E D E N T E S
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La demanda
Mediante demanda presentada el 26 de noviembre de 1998[2] y corregida mediante escrito de 14 de agosto de 2000[3], la sociedad Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P., DICEL S.A. E.S.P.[4], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., sigla ISA[5] y La Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG:
“Primera.- Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos:
“a) De la Resolución No. 002 de marzo 2 de 1998, expedida por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, dependencia de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., por medio de la cual se decidió el Recurso de Reposición negando revocar las reliquidaciones respecto del usuario LADRILLERA MELÉNDEZ S.A.
”b) La Resolución No. 079 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del 25 de junio de 1998, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución 002 de marzo 2 de 1998 del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de ISA, confirmando la decisión de primera instancia.
“Segunda.- Consecuencialmente ordene a la demandada ISA –Interconexión Eléctrica Nacional- el restablecimiento de las cosas al estado anterior a tales actos administrativos anulados, reconociendo y cancelando la suma correspondiente a la energía de DICEL S.A. E.S.P.
“Tercera.- Disponga todo aquello que sea procedente, como consecuencia de las anteriores decisiones, como son las advertencias de los términos para su complimiento y las comunicaciones necesarias en este asunto entre las cuales están una a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que conceptuó sobre el particular, al Sistema de Intercambios Comerciales de ISA que actúo en la primera instancia y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG para su cumplimiento”[6].
Mediante el escrito de corrección de la demanda, aceptado por auto de 25 de agosto de 2000[7], DICEL S.A. E.S.P., solicitó, además:
“Primera: Que se declare la nulidad de los siguientes actos:
“a) Factura Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ-1702 de Octubre de 1997.
“b) Ajuste de Ventas No. LIQ 2025 de Noviembre de 1997 e Informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997”[8].
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Los hechos
En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos:
2.1. Mediante la Resolución CREG 054 de 28 de diciembre de 1994, modificada por la Resolución CREG 199 de 30 de septiembre de 1997, la Comisión de Energía y Gas CREG reguló la actividad de comercialización de energía eléctrica y el régimen de suministro de energía a los denominados “Usuarios no Regulados”, de acuerdo con la transición hacia el mercado libre que fue contemplada en la Ley 143 de 1994.
2.2. A través de la Resolución CREG 024 de 1995, expedida por la Comisión de Energía y Gas CREG se reglamentaron los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, los cuales hacen parte del reglamento de operación del referido mercado. Según reseñó la demandante, en dicho reglamento se le asignó la función de actuar como liquidador de las transacciones comerciales, en primera instancia, al administrador del sistema de intercambios comerciales SIC –dependencia adscrita al Centro de Despacho de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA, y en segunda instancia, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
2.3. Inicialmente, entre el 1º de septiembre y el 8 de octubre de 1997, por un error de interpretación, ENERCALI asumió como cliente a la sociedad L.M.S.A. Sin embargo, corregido el error y delimitada la frontera comercial, DICEL S.A. E.S.P., comunicó al administrador del SIC que había vinculado a la citada ladrillera como su cliente y solicitó su inscripción como usuario nuevo, lo cual se le aceptó con vigencia desde el 9 de octubre de 1997, esto es, antes de entrar a regir la Resolución CREG 199 de 30 de septiembre de 1997, que se publicó el 21 de octubre de 1997.
2.4. DICEL S.A. E.S.P., narró que inició labores el 1º de septiembre de 1997, que L.M.S.A. fue su primer cliente y que le asignó la condición de “Usuario No Regulado”, dentro del ámbito de aplicación del mercado en libre competencia. Lo anterior, en el entendido de que – a juicio de la demandante- DICEL S.A. E.S.P. no estaba sometida a las restricciones de la Resolución CREG 054 de 1994, en cuanto se situaba en la demanda máxima atendida no superior a 1.000 KW, en su entender, por fuera del ámbito de aplicación definido en el artículo 2º de la citada resolución.
2.5. Sin embargo, el administrador del SIC no estuvo de acuerdo con la interpretación de DICEL S.A. E.S.P. y, en su lugar, acogió un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[9], en el cual consideró que L.M.S.A. era un usuario regulado y procedió a la reliquidación de las transacciones correspondientes. Según afirmó la demandante, tal concepto no le había sido remitido con anterioridad, como le correspondía, por ser parte contractual de las respectivas transacciones.
2.6. DICEL S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para que se mantuvieran las facturas iniciales, no obstante lo cual, el administrador del SIC y la CREG, mediante las Resoluciones 002 y 079 de 1998, respectivamente, dejaron en firme la reliquidación de las transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, de acuerdo con los siguientes soportes:“Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ – 1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No.LIQ-2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997”[10].
2.7. Según afirmó la demandante, DICEL S.A. E.S.P. se vio afectada por los actos ahora demandados en el presente proceso, por cuanto tuvo que asumir la diferencia entre lo facturado y lo cobrado, por la suma de $84’802.337,91, valor que DICEL S.A. E.S.P. manifestó que dejó de vender en la Bolsa de Energía.
2.8. De acuerdo con lo que expuso la demandante, la Resolución 079 de 1998 no le fue notificada por la CREG en legal forma, por cuanto se acudió a un edicto citatorio de emplazamiento y no a un edicto notificatorio.
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Concepto de violación
DICEL S.A. E.S.P. obrando como parte demandante, invocó la violación del artículo 333 de la Constitución Política y del artículo 30 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los cuales la regulación y los contratos del sector eléctrico deben ser interpretados de conformidad con la garantía de la libre competencia de mercado.
Agregó que no se le podía imponer una supuesta violación de las reglas de la Resolución 199 de 1997, toda vez que esa regulación entró a regir el 21 de octubre de 1997, con posterioridad a la inscripción que realizó de su cliente como “Usuario No Regulado”.
Interpretó que la Resolución CREG 054 de 1994 no le era aplicable a aquellas comercializadoras cuyas ventas a los consumidores finales no superaran los 1.000 KW, toda vez que la aludida regulación invocó como su móvil la promoción de la competencia.
Indicó que DICEL S.A. E.S.P. era una empresa nueva y afirmó que, bajo ese supuesto, mientras mantuviera las ventas en pequeña cantidad –inferior a los 1.000 KW- podía registrar a L.M.S.A. como “Usuario No Regulado”, a diferencia de lo que sucedía al mismo cliente frente a otras comercializadoras de energía, como, por ejemplo, CEDELCA, dado el volumen de las ventas de esta última.
Reseñó que, en la parte motiva de las decisiones acusadas, las entidades demandadas no se detuvieron en esa diferencia existente entre las distintas comercializadoras de energía eléctrica y afirmó que, por tanto, con los actos acusados se le violó el debido proceso.
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Actuación Procesal
4.1. Mediante auto de 28 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió remitir el expediente a la Sección Cuarta del referido Tribunal, invocando el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989[11]. La Sección Cuarta avocó conocimiento mediante auto de 6 de mayo de 1999[12].
4.2. Mediante auto de 12 de agosto de 1999, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y resolvió negar la suspensión provisional que fue solicitada...
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