Sentencia nº 11001-33-42-047-2016-00784-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017
| Fecha | 18 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA
La acción de cumplimiento fue interpuesta contra la DIAN y contra varias instituciones de carácter financiero. El Tribunal de primera instancia solo admitió la demanda con respecto a la primera y el Banco de Bogotá en la medida en que evidenció que contra ellos se había establecido una conexión con las normas tributarias invocadas. (…) Esta Sección estima que en este caso no se configura la legitimidad en la causa por pasiva respecto del particular mencionado (…) con respecto a las normas invocadas en la demanda, es evidente que el Banco de Bogotá no ejerce una función pública, es decir, a él no le está conferida la ejecución de autoridad estatal.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA SOLICITAR RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PARTICULARES
La Sala considera que la única norma sobre la que se pidió el acatamiento en los memoriales y sobre la que es posible derivar la constitución en renuencia, fue el artículo 850 del ET. Esto, en la medida en que dicha disposición explícitamente fue incluida por la sociedad como parte de su petición de devolución de ciertos recursos correspondientes al GMF de manera inequívoca y clara. (…) Las demás normas del ET hacen parte de unas consideraciones jurídicas genéricas sobre las que no es posible inferir el cumplimiento de este requisito de procedibilidad. (…) Bajo las anteriores condiciones es evidente que no es cierto, como lo afirmó el a quo, que sobre los artículos 871, 878 y 879, numeral 12, del Estatuto Tributario esté debidamente soportado el cumplimiento del requisito de constitución en renuencia dentro de la presente acción. Como consecuencia, se procederá a modificar el fallo de primera instancia y se rechazará la acción de cumplimiento presentada por la sociedad Casa de Cambios Unidas S.A., en liquidación, respecto de esas disposiciones. (…) Aunque en lo que se refiere al artículo 850 del ET se encontró configurada la constitución en renuencia, esta Sala debe recordar que la acción de cumplimiento no es procedente para solicitar el reconocimiento de derechos particulares que se encuentran bajo discusión, ni para reemplazar las acciones judiciales ordinarias correspondientes (…) de conformidad con lo anterior y en contraste con lo planteado en la impugnación, esta S. encuentra que la demanda de acción de cumplimiento persigue que se decida un derecho particular en la medida en que en varias ocasiones se refiere que la obligación de la DIAN y el Banco se materializa con el reintegro de unos recursos (…) con ocasión de esas palabras, se debe resaltar que (tal y como lo infirió el a quo) con base en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, la sociedad actora cuenta con otros medios judiciales para reclamar la ilegalidad de las actuaciones desplegadas por la DIAN y el Banco de Bogotá.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-33-42-047-2016-00784-01(ACU)
Actor: CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A. EN LIQUIDACIÓN
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN
Y OTRO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.
1.1. Demanda
En ejercicio de la acción de cumplimiento, la representante legal de la CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A. EN LIQUIDACIÓN, a través de apoderado, demandó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- Y AL BANCO DE BOGOTÁ por considerar incumplidos los[1] artículos 850, 871, 878 y 879, numeral 12, del Estatuto Tributario, relacionados con la devolución de saldos a favor en las declaraciones tributarias, el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros y las exenciones a su pago.
1.2. Hechos y fundamentos de la demanda
De los confusos hechos relacionados en la demanda se pueden extractar los siguientes fundamentos fácticos de la acción:
La actora manifiesta que solicitó a la DIAN y a varias entidades financieras, incluido el BANCO DE BOGOTÁ, la devolución de las sumas de dinero pagadas de más, la cual fue negada por lo que procedió a interponer el recurso de reconsideración.
Indica que se presentaron 46 reclamos diferentes, de los cuales 44 fueron negados y 2 le fueron concedidos a la sociedad; no obstante estos últimos fueron revocados por la Sección Bogotá de dicha autoridad tributaria.
Precisa que presentó 46 demandas ante los juzgados administrativos. 33 de estas fueron acumuladas y las demás tramitadas de manera independiente. Sobre algunas de las últimas se declaró la prescripción de la solicitud de devolución.
Reitera que para obtener el cumplimiento de las normas invocadas ha elevado varias solicitudes ante la demandada y varias acciones judiciales. Explica que ante la ausencia de un hecho generador del tributo le fueron retenidas sumas de dinero sin sustento jurídico alguno.
1.3. Actuación procesal
Por auto del 16 de diciembre de 2016 se declaró la falta de competencia funcional del Juzgado 47 Administrativo del Circuito de Bogotá. La acción se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que el 31 de enero de 2017 inadmitió la demanda por no determinar con “exactitud, claridad y orden las normas objeto de esta acción”.
En la medida en que el apoderado de la actora allegó documento en el que subsanó la demanda el 7 de febrero de 2017, el Tribunal mencionado procedió a admitirla contra la DIAN, frente a los artículos 850, 871 y 879, numeral 12 del Estatuto Tributario, y el Banco de Bogotá, en lo que se refiere al artículo 879, numeral 12 del mismo cuerpo normativo. Respecto del Banco Agrario y el Banco Caja Social el auto rechazó la demanda ya que de la “lectura de los documentos aportados por el demandante se advierte que entre estos y la demanda no existe coincidencia clara de las normas calificadas como incumplidas”.
1.4. Contestación de la DIAN
A través de apoderado[2], esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. En primer lugar advirtió que en este caso es difícil ejercer la defensa, en la medida en que la actora no determinó qué es lo que pretende. No obstante, señaló que la presente acción debió haber sido rechazada ya que no cumplió con el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia, en la medida en que el demandante se limitó a mencionar una serie de decisiones judiciales, administrativas y artículos de prensa que no tienen nada que ver con el cumplimiento de las normas invocadas.
Citó las disposiciones que se consideran incumplidas así como el oficio y el concepto que ha emitido la entidad sobre el tema y precisó que en ellos no se negó el cumplimiento de una norma al contribuyente. Explicó que para que proceda la exoneración del impuesto es necesario que se cumpla con los requisitos del artículo 19 del decreto 405 de 2001 y citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se ha reiterado esa tesis (expediente 2010-00637).
Precisó que mediante el oficio 666111 del 10 de septiembre (no citó el año) se dio respuesta a una solicitud de la Casa de Cambios Unidas S.A., en la que se solicitaba que se diera una orden al Banco de Bogotá en aplicación del artículo 22 del Decreto 405 de 2001.
Finalmente, advirtió que la actora ha presentado demandas administrativas, algunas referidas a la devolución de tributos, las cuales están en trámite o ya fueron resueltas declarando la legalidad de los actos acusados. Incluso manifestó que si lo que se pretende es que se declare la nulidad de los oficios y conceptos emitidos por la DIAN, esta no es la acción procedente para hacerlo.
1.5. Contestación del Banco de Bogotá
El Banco de Bogotá, a través de su apoderado general y judicial, solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que esta acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá (Rad: 2012-258) admitió y actualmente conoce de una demanda presentada por la Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación, en contra del Banco por el incumplimiento de, entre otros, el artículo 879, numeral 12, del Estatuto Tributario.
Adicionalmente, esgrimió que el actor persigue que se le indemnice como consecuencia de las retenciones efectuadas por el Banco por concepto del GMF durante los años 2001 a 2003, pretensión que es incompatible con el artículo 24 de la Ley 393 de 1997.
Planteó que no ha incumplido el numeral 12 del artículo 879 del Estatuto Tributario, ya que esa disposición no impone un deber claro y expreso a cargo del Banco, que no es un particular que ejerza funciones administrativas. Precisó que la actora no cumplió con los requisitos para ser exonerada del gravamen y advirtió que “La norma presuntamente incumplida jamás estableció que por el sólo hecho de ser intermediario del mercado cambiario todos los movimientos de recursos provenientes de operaciones cambiarias serían exentas, sino sólo aquellas relativas a compra y venta de divisas entre intermediarios cambiarios, supuestos que en el presente caso no se verificaron”.
Finalmente, comentó que la norma invocada fue precisada por el artículo 19 del decreto 405 de 2001, la cual no es planteada dentro de la demanda.
1.6. Sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia del 27 de marzo de 2017, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Luego de determinar que existe legitimación en la causa, abordó las condiciones de procedencia y concluyó que la actora acató la constitución en renuencia tal y como consta en los folios 32 a 71, 163 a 167, 173 y 174, 215 a 220, 234 a 243 y 272 a 279 del cuaderno número 1, en lo que se refiere a...
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