Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº T 29879 de 28 de Septiembre de 2010
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria |
| Número de expediente | T 29879 |
| Fecha | 28 Septiembre 2010 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación 29879
Acta No. 35
Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).
Se procede a resolver la impugnación presentada por I.M.C.S., en nombre propio y en representación de XXX, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que, como mecanismo transitorio, la recurrente instauró contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO DE FAMILIA de la misma ciudad y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, trámite al que fueron citados el funcionario a cargo de la Oficina de Homologaciones y Restituciones Internacionales de menores, los Defensores de Familia de la Dirección de Protección de la Sede Nacional del ICBF y del Centro Zonal Barrios Unidos; la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y D.D.L.R.O.B..
Para el efecto se anotan los siguientes,
I. FUNDAMENTOS FÁCTICOS
- Que contrajo matrimonio en la ciudad de Bogotá con el señor D.D.L.R.O.B., ciudadano Español, y luego establecieron su residencia en Las Palmas de Gran Canaria, ciudad en la que nació J.D. el 19 de abril de 2008
- Que el 2 de septiembre de ese año presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de San Bartolomé de Tirajana demanda de separación, a la que anexaron un convenio para su aprobación, en donde autorizaban residir en distinto domicilio y que ella viviría en Colombia, a partir del mes de octubre de 2008, razón por la cual viajaron a este país
- Que en ese mismo mes, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia aprobando el acuerdo presentado en el que se determinó que la patria potestad, la guarda y la custodia, de su menor hijo, sería compartida en períodos de 6 meses, hasta cuando cumpliera dos años y medio, correspondiendo el primero al padre desde el 1° de octubre hasta el 31 de marzo de 2009, “sin que D.D.L.R. hubiera cumplido con tal custodia, en los términos acordados, debido a que él estaba conviviendo matrimonialmente con su esposa e hijo, en la casa de los padres de la esposa, bajo un mismo techo y lecho, desde el 5 de septiembre de 2008”.
- Que de conformidad a lo pactado, ella tuvo a su lado el niño en el semestre siguiente, esto es, del 1° de abril de 2009 hasta el 30 de septiembre, pero cuando debía entregarlo al padre no pudo cumplir “en razón a que se dijo que la custodia que ella estaba ejerciendo, iría hasta el 31 de septiembre y septiembre solo (sic) tiene 30 días y que la entrega se haría en Madrid, sin indicar si se trataba de Madrid España o Madrid Colombia, tampoco se dijo la dirección o el sitio en que se haría la entrega”.
- Que el 1º de octubre, el señor J.D.D.L.R.O.B., presentó ante la Autoridad Central Española, solicitud de restitución internacional del menor XXX, afirmando falsamente que ella había incumplido con el acuerdo, y que además había interrumpido cualquier clase de contacto y comunicación desde hacía dos meses con el niño.
- Que posteriormente en el mes de febrero de 2010 el señor O.B., se hizo presente en el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, en el que cursa proceso “de restitución internacional del menor”, y “como se encontraba en el periodo de guarda que le correspondía al padre”, ella hizo ofrecimiento voluntario en el sentido de que “si deseaba tener al niño lo recibiera y el manifestó que quería tenerlo tres veces a la semana”; y, que como a partir del 1° de abril le corresponde a ella la custodia “de acuerdo al convenio firmado y aprobado por las autoridades Judiciales Españolas”, el niño se encuentra a su lado.
- Que el 21 de junio de 2010 acudieron los tres ante la Defensora de Familia del ICBF con el fin de conciliar “sobre la entrega de su hijo XXX , que haría la primera, al segundo el día 23 de junio de 2.010, ante el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, para que dicho despacho aprobara el acuerdo”, y la funcionaria en uso de las facultades que le confiere el artículo 112 de la ley 1098 de 2006 le impartió aprobación advirtiendo que el incumplimiento daría lugar a la continuación del proceso que se adelantaba ante el Juzgado.
- Que el 23 de junio del presente año, se hicieron presentes en el Despacho judicial “sin haberse fijado fecha y hora con anterioridad ni constituirse en audiencia pública”, y la Juez consideró que para garantizar el eficaz regreso del niño al país de origen, el padre debía aportar los tiquetes correspondientes del viaje a España, acordándose “la entrega del menor en este Juzgado el día 24 de junio de 2010 a las 3 p.m”, fecha en la que la accionante “no llegó al Juzgado”, por lo que afirma, que ante la inobservancia de lo convenido, el proceso de restitución debía seguir.
- Que el juzgado accionado incurrió en vía de hecho, toda vez que ofició al ICBF, a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia, a la Policía de Menores y a la Embajada de España para que dieran acompañamiento al menor de edad hasta el mencionado despacho judicial, y así dar entrega del mismo al padre en cumplimiento de la conciliación a la cual llegaron las partes ante el Defensor de Familia del ICBF y dio por finalizado el proceso.
- Que recurrió la anterior decisión en apelación pero le fue negada e interpuesto el recurso de queja, el Tribunal también falló negativamente.
- Que solicitó la nulidad “contra la mencionada sentencia”, por violación a los derechos que a través de este amparo igualmente reclama.
- Que el ICBF incurrió en vía de hecho porque no tuvo en cuenta el informe socio familiar realizado por la trabajadora social y la nutricionista, en lo que concierne a las condiciones en que encontraron al niño; no cumplió con el deber de verificar que el menor no fue trasladado ni retenido ilícitamente; que era obligación de este Instituto comunicarle a la Autoridad Central Española que el arraigo y el interés superior del menor “está vinculado con la residencia habitual en Bogotá”; que la Defensora de Familia que intervino en la diligencia de conciliación “únicamente se preocupó porque se realizara la entrega, sin importarle si se afectaba o no el interés superior del niño”.
- Que el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá también incurrió en vía de hecho, porque en el trámite de restitución internacional del menor, negó el interrogatorio de parte que pidió se realizara al padre del niño con el fin de constatar que el menor no había sido secuestrado ni retenido ilícitamente; tampoco ofició a la Autoridad Española para indagar por la situación real de D.D.L.R.O., no obstante que puso en conocimiento sus adicciones, carencia de ingresos, hábito de no pagar las obligaciones que contrae y disposición a apropiarse de bienes ajenos.
- Que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, violó sus derechos fundamentales y los de su pequeño hijo, porque no tuvo en cuenta “las falencias” en que incurrió el Juzgado Dieciocho de Familia de esta ciudad.
Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes,
II PETICIONES
a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, a tener una familia y a no ser separado de ella, “ni del afecto de la madre”, así como “el interés superior del menor”.
b. Que como consecuencia, se ordene como medida provisional se suspenda la providencia de 24 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, “hasta que se profiera la correspondiente sentencia de fondo” y evitar un perjuicio irremediable a su pequeño hijo causándole “un trauma psicofísico en su desarrollo de la primera infancia”, toda vez que es en Colombia y no en España, donde está el arraigo, domicilio, costumbres, comida y cultura del niño, así como las personas que él conoce desde los 5 meses, esto es, la “familia materna”.
III. TRAMITE
Mediante auto del 20 de agosto de 2010, se admitió la acción de tutela; ordenó el traslado de rigor y además enterar por telegrama u oficio de la iniciación del trámite al funcionario a cargo de la Oficina de Homologaciones y Restituciones Internacionales de menores, a los Defensores de Familia de la Dirección de Protección de la Sede Nacional del ICBF y del Centro Zonal Barrios Unidos, a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y D.D.L.R.O.B..
Dentro del término el señor D.D.L.R.O.B., de tránsito por Bogotá, presentó escrito mediante el cual manifiesta que el menor XXX, su hijo es de...
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