Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40562 de 22 de Octubre de 2014
| Sentido del fallo | INADMITE / CONCEDE INSISTENCIA ANTE LA SALA |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 40562 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 22 Octubre 2014 |
| Número de sentencia | AP6367-2014 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Luis Guillermo S.zar Otero
Magistrado Ponente
AP6367-2014
R.icado. 40562
Aprobado Acta No. 349
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO:
La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de
contra la sentencia del 19 de julio de 2012, a través de la cual el Tribunal Superior de (...) revocó parcialmente la del 20 de octubre de 2011 emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
HECHOS:
A finales del año 2008, L.S.O., de 14 años de edad, se encontraba en la residencia de su primo JES. Luego de darle su comida y recostarse en su habitación, este interrumpió en la misma, le tapó la boca y accedió carnalmente.
Como resultado de ello, la menor quedó embarazada y luego de comunicarlo a su primo, éste le suministró medicamentos para provocar el aborto, intento fallido que impulsó a que le fuera practicado por otro método.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 24 de junio de 2010, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con función de Control de Garantías de (...), a JES le fueron imputados los cargos de acceso carnal violento agravado y aborto sin consentimiento.
2. El 22 de julio siguiente, la Fiscalía 38 Seccional radicó escrito de acusación, el cual fue materializado en audiencia del 30 de septiembre ante el Juzgado 7º Penal del Circuito de la ciudad.
3. Evacuado el juicio oral y público, por sentencia del 20 de octubre de 2011, JES fue absuelto.
4. Apelada tal determinación por la Fiscalía, la S. Penal del Tribunal Superior de (...), en proveído del 19 de julio de 2012, la revocó y en su lugar condenó al acusado como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual.
LA DEMANDA:
En procura de salvaguardar las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, el principio de legalidad y reparar los agravios producidos con la sentencia condenatoria, la defensa formuló tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, así:
1. Principal
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de segundo grado, por haberse dictado “con una base probatoria, al interior de la investigación y un juicio oral, viciado de nulidad absoluta, como violación directa de la ley sustancial, a la Constitución Nacional y al bloque de constitucionalidad, conforme lo establece el artículo 181-2 Ley 906 de 2004” (…). Error in iudicando, por falta de aplicación de los artículos 33 de la norma superior, 68 y 385 de la Ley 906 de 2004, en congruencia con la falta de aplicación de los artículos 7, 372, 381 y 455 de la Ley 906 de 2004, del artículo 29 de la Constitución Nacional, por la aplicación indebida de los artículos 205 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, congruentes con los numerales 5 y 6 del artículo 211 Código Procesal Penal, así como de los artículos 402 y 404 ídem” [1]
Nulidad que responde a los principios de: (i) taxatividad conforme con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal al quebrantar el derecho a la defensa y el debido proceso; (ii) instrumentalidad de las formas, al presentarse irregularidades de carácter estructural para que se invalide y/o excluya (sic); y, (iii) protección, al iniciarse en la indagación y sostenerse en el resto de la actuación y no ser provocada por la defensa.
En tanto, los profesionales de la sicología y los adscritos al cuerpo técnico de investigación al momento de entrevistarse con la presunta víctima no cumplieron con la exigencia del artículo 33 de la Constitución y de los artículos 68, 276 y 385 de la Ley 906 de 2004.
Ilicitud que no advirtió el juez de primera instancia al momento de valorar el testimonio del sicólogo F.G. y que hubiera dado otro fundamento a su fallo absolutorio.
Ni fue percibido en segunda instancia, por el contrario, se recargó su contenido ilícito en busca de un ingrediente que le permitiera revocar la absolución. En consecuencia, no podían ser analizadas tales manifestaciones, como erradamente se propone en la sentencia.
Yerro que se extendió a la denuncia y su ampliación presentada por HMSH, madre de la menor, a quien salvo la letra menuda contenida en el formato no se le hizo saber tal prerrogativa cuando era necesario dado su mínimo grado de escolaridad.
El sentenciador basó su decisión en lo referido por los sicólogos F.G. y C.I.R.B. en lo atinente a su percepción sobre la ocurrencia de los hechos conforme con el relato de la menor, y la denuncia y su ampliación, para dar por acreditada la violencia en la relación sexual, sin observar la ausencia de la previsión contenida en el artículo 33 superior.
En consecuencia, era necesaria la exclusión y/o nulidad de pleno derechos de tales testimonios.
Por lo anterior solicita la absolución de su prohijado.
2. Subsidiarios.
2.1. Por violación indirecta de la ley sustancial, por error in procedendo, adiciona a la anterior censura “el vicio de estructura que afectó el debido proceso y el derecho de defensa dado que se violó el principio de legalidad, ante la omisión de la obligación constitucional y legal, de comunicar al indiciado, que en su contra se adelantaban unos actos de indagación para que ejerciera los actos propios de su defensa, omisión del despacho investigador, que solo puede ser superado con la declaración de nulidad de la actuación desde sus orígenes en indagación.”[2]
Nulidad que a pesar de haberse propuesto en la audiencia de formulación de acusación, se despachó en primera y segunda instancia desfavorablemente y con ello se quebrantó las garantías fundamentales reclamadas.
Con decisiones que no consultan con la legalidad al haberle remitido el juez de primer grado, a un juez de control de garantías o a que postulara su tesis a través de la interposición de recursos o que para ello bastaba la formulación unilateral de cargos; o el de segunda, que desatendió el desarrollo jurisprudencial pertinente que le obliga al ente investigador a comunicar las investigaciones previas o actos de indagación al imputado o indiciado con el ánimo exclusivo de reconocerle el privilegiado derecho de defensa e igualdad de armas.
El procesado, quien estaba plenamente identificado y se contaba con sus datos de residencia debía ser enterado de la indagación que se adelantaba en su contra para asumir una postura (pasiva o activa) frente al caso.
Por lo anterior peticionó la nulidad de todo lo actuado, incluso las audiencias preliminares.
2.2. Bajo la causal primera, acusó la decisión de segunda instancia por “dictar una sentencia condenatoria con una base probatoria, que al incorporarse al juicio oral produce una violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenar, adicionar y tergiversar pruebas, al igual que por concurrir un falso juicio de existencia por pretermisión u omisión probatoria, incorporadas al juicio oral, produciendo como consecuencia violación de la ley sustancial en la falta de aplicación del artículo 7 que regula el principio del in dubio pro reo, art. 23 que regula las exclusiones probatorias y art. 457 que regula las nulidades del Código de Procedimiento Penal; art. 29 inciso final de la Constitución Nacional que regula las exclusiones nulas de pleno derecho y la correlativa aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal modificado por la Ley 1236 de 2008, congruentes con los numerales 5 y 6 del artículo 211 Código Procesal Penal (sic), así como los artículos 402 y 404 adjetivos, debido al manifiesto desconocimiento de la prueba sobre al cual se fundó el fallo de segunda instancia (art. 181-1 C.P.P.)”[3]
Tergiversó el Tribunal el contenido del relato de la menor ante el sicólogo y el testimonio de C.P.D., último que también cercenó para deducir la violencia en el acto sexual, en contravía de la dinámica probatoria del sistema penal acusatorio donde tiene relevancia el testimonio rendido en juicio bajo juramento.
La mencionada manifestó en audiencia que la víctima y victimario eran novios, él la visitaba en casa de su tío y ella constantemente lo llamaba, que en su estado normalmente se reflejaba como una persona contenta y alegre; además niega apartes de la entrevista previamente rendida.
Manifestaciones que el sentenciador mutiló y les restó credibilidad una vez impugnadas bajo suposiciones, cuando la declarante se sostuvo en afirmar que no todo el documento de la...
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