Sentencia de Tutela nº 256/17 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2017

1. La solicitud

   G.F.C.O., por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante C., con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, presuntamente vulnerados por dicha entidad al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a pesar de ser beneficiario del régimen transición y acreditar el requisito exigido en el literal b, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el cual exige tener 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad requerida.

2. Hechos

   2.1. El señor G.F.C.O., tiene 74 años de edad y durante su vida laboral realizó aportes con fines pensionales a C. y prestó sus servicios al municipio de Fundación, M., alcanzando, a su parecer, a completar 906 semanas.

   2.2. Debido a lo anterior, el 21 de abril de 2015, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en tanto que, a su juicio, cumplía con los requisitos para consolidarla.

   2.3. Sin embargo, su pedimento le fue negado mediante Resolución No. GNR 379431 del 26 de noviembre de 2015 por la falta del cumplimiento de las exigencias legales que contemplaban las normas que regulaban la pensión pretendida.

   Lo anterior, sin que tuvieran en cuenta que por pertenecer al régimen de transición se le debe aplicar la disposición más favorable que, para su caso, es el Acuerdo 049 de 1990, el cual prevé unos requisitos que cumple si le permiten el cómputo de semanas y tiempos de servicios como lo ha avalado la jurisprudencia constitucional[1], habida cuenta que al hacer su sumatoria acredita 819 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima.

   2.4. Por tanto, debido a que padece unas condiciones particulares que le impiden esperar las resultas de un proceso ordinario como quiera que, por un lado, sobrepasa el índice de expectativa de vida promedio de los colombianos y, por el otro, padece una situación económica precaria pues no tiene ningún ingreso económico para suplir sus necesidades básicas, acudió a la acción de tutela procurando el amparo de sus derechos y, en consecuencia, el reconocimiento prestacional pretendido, acumulando los periodos cotizados al ISS y tiempos de servicios prestados al municipio de Fundación y a la empresa pública EMPOMAG de la misma ciudad.

3. Pretensiones

   El demandante pretende que por medio de la acción de tutela se le amparen sus derechos y se ordene a C. realizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de la norma que le resulta más favorable, por ser beneficiario del régimen de transición, la cual, para su caso, es el Acuerdo 049 de 1990 y, dentro de la misma, se realice su estudio de cara a la exigencia de acreditar 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima.

   Pedimento que cumple si se da aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional que permite, para su cómputo, tener en cuenta no sólo las semanas cotizadas al ISS, sino también a otras entidades y los tiempos de servicios prestados.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Poder autenticado conferido a un abogado para que presente la actual acción de tutela (Folio 1 del cuaderno 2).

   - Acta de declaración extraprocesal rendida por el señor P.E.G.C. ante la Notaría Única del Círculo de Fundación en la que da fe, en pleno goce de todas sus facultades mentales y en ejercicio de sus capacidades volitivas y discernimiento exento de vicio, que conoce de vista, trato y comunicación directa al accionante en esta causa y que le consta su edad avanzada, que carece de un empleo y que se encuentra en una condición económica precaria por lo que no cuenta con recursos para su sostenimiento (Folio 8 del cuaderno 2).

   - Fotocopia simple de la Resolución No. GNR 379431 del 26 de noviembre de 2015, por medio de la cual C. le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante (Folio 9 y 10 del cuaderno 2).

   - Copia del Registro Civil de Nacimiento del peticionario en el que consta que nació el 9 de mayo de 1942 (Folio 11 del cuaderno 2).

   - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del demandante (Folio 12 del cuaderno 2).

5. Respuesta de la entidad accionada

   Frente a los requerimientos señalados por el actor en su escrito de demanda, C. guardó silencio[2].

1. Decisión de primera instancia

   El asunto le fue repartido, en primera instancia, al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de S.M. que mediante providencia del 13 de junio de 2016, concedió la medida de amparo pretendida por el señor C., como quiera que, a su juicio, el actor sí cumple con los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, habida cuenta que, en el artículo 12 de la precedida norma, no se hace mención a que las semanas de cotización deben ser aportadas, exclusivamente, al Instituto de Seguro Sociales.

   En ese sentido, al constatar que el accionante era beneficiario del régimen de transición y que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad contaba con más de las 500 semanas exigidas, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de la prestación económica alegada.

2. Impugnación

   C., por intermedio de su Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones, asignado temporalmente al cargo de Vicepresidente Jurídico y S. General de la entidad, impugnó el fallo proferido, en primera instancia, reiterando el estudio legal que se le realizó al actor en la resolución que le negó su prestación.

   En efecto, en el comentado acto administrativo, C. reconoció que el actor es beneficiario del régimen de transición, no sólo por acreditar el cumplimiento de los requisitos que señalaba la Ley 100 de 1993, sino también, porque al 25 de julio de 2005, tenía cotizadas más de 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios (Acto Legislativo 01 de 2005).

   Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, realizaron el estudio prestacional pretendido de cara a las previsiones que contemplaba la Ley 71 de 1988, el Decreto 2709 de 1994, la Ley 33 de 1985, el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003, cuyo resultado les permitió concluir que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en alguna de las precedidas disposiciones para consolidar el derecho prestacional.

   En relación con el estudio del caso a la luz de las directrices contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, la entidad acusada, señaló la imposibilidad de efectuar el reconocimiento de conformidad con lo requerido en el artículo 12, literal b, como quiera que el asegurado únicamente cuenta con 484 semanas de cotización exclusivas al ISS, las cuales le resultan insuficientes por cuanto la densidad fue fijada en 500.

   A lo anterior se sumó, el alegato de la entidad encaminado a solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en este asunto, toda vez que el actor no ha agotado los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para reclamar lo pretendido en sede de tutela.

3. Decisión de segunda instancia

   Dicha impugnación fue conocida por el Tribunal Administrativo del M., cuerpo colegiado que mediante pronunciamiento efectuado el 25 de julio de 2016, decidió revocar el fallo proferido en primera instancia.

   Como soporte de su decisión, adujo que el actor no cumplía con ninguno de los requisitos que prevén las distintas normas que regulan la pensión de vejez y, adicionó, que la negativa de tener en cuenta el tiempo de servicio y las semanas cotizadas al ISS a efectos de demostrar el cumplimiento del literal b, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no es caprichosa, ni arbitraria, pues tiene asidero en las posturas jurisprudenciales sostenidas por la Corte Suprema de Justicia, destacando, puntualmente, la sentencia del 18 de mayo de 2016, radicado No. 53913[3], en la que indicó que las semanas a la que hace mención el precedido aparte legal, deben haberse aportado “exclusivamente” al ISS.

   Por tanto, teniendo en cuenta el incumplimiento de los requisitos legales para materializar su derecho y que el actor no demostró dentro del expediente que se encontrara padeciendo unas circunstancias gravosas, consideró el tribunal que no se logró establecer que los medios judiciales ordinarios no fueran eficaces y, por lo mismo, no puede usarse la tutela para sustituirlos sin fundamento.

Mediante auto del 21 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO. ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a C. que en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de este Auto, allegue a este Despacho copia del historial laboral detallado de semanas cotizadas de G.F.C.O., identificado con la cédula ciudadanía No. 5.026.446 de Fundación.

SEGUNDO. ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al señor G.F.C.O. que, en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación del presente Auto, informe a la S. lo siguiente:

● Si tiene personas a cargo, indicando quiénes y cuántos?

● Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de qué derivan sus ingresos económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?

● Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos?

● Cuál es su situación económica actual?

● Informe si se encuentra afiliado a alguna entidad de salud y, en caso afirmativo, señale si es en calidad de cotizante o beneficiario?

● La relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.), con los correspondientes soportes que así lo acrediten.

Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento y, del mismo modo, allegue copia de su historial laboral detallado de semanas cotizadas.”[4].

Frente a lo anterior, la Gerente Nacional de Defensa Judicial de C., dentro del término referido remitió la copia del historial de semanas cotizadas del señor G.F.C.O.[5].

Respecto del actor, dentro del término concedido no dio respuesta a los requerimientos.

1. Competencia

   Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[6], establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

   En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada mediante apoderado judicial por G.F.C.O., quien alega la violación de sus derechos fundamentales, razón por cual se encuentra legitimado para actuar en esta causa.

   2.2. Legitimación pasiva

   C. es una entidad pública, por tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico

   En el presente caso, le corresponde a la S. Cuarta de Revisión establecer si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso del actor con la decisión adoptada de negarle la pensión de vejez con fundamento en que las semanas previstas en el Acuerdo 049 de 1990 para consolidarla deben ser cotizadas exclusivamente al ISS.

   Para ello, la S. examinará: (i) la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento pago de una prestación económica, (ii) el régimen de transición que consagró la Ley 100 de 1993, (iii) la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990 y la posibilidad de acumular semanas en tal régimen, (iv) el debido proceso administrativo y su vulneración por desconocimiento del precedente judicial y, por último, (v) el análisis del caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica

   La acción de tutela no fue consagrada como el procedimiento judicial al que los ciudadanos deban acudir a efectos de obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica, pues para ello, el legislador diseñó un proceso común.

   Tal planteamiento surgió de lo que consagró la Asamblea Nacional Constituyente en el artículo 86 Superior, toda vez que en este se denota que la acción de amparo sólo resulta procedente cuando el afectado no cuente en el ordenamiento jurídico con otro mecanismo de defensa judicial al cual recurrir de cara a evitar el daño causado a sus prerrogativas básicas.

   Sin embargo, de la lectura del mismo artículo, se desprende la excepción a la regla general comentada, la cual se configura en tanto el accionante demuestre la falta de idoneidad del mecanismo ordinario para atender las circunstancias particulares que padece y, por ende, que recurre a ésta en aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos básicos.

   Es por eso, que la persona que acuda a la tutela con el propósito de obtener una pensión, ajuste o corrección de una pretensión económica debe demostrar el padecimiento de unas circunstancias fácticas particulares que evidencien la necesidad, indefectible, de desplazar las facultades del juez ordinario con la intención de evitar un perjuicio irremediable[7] a sus derechos o de cualquier otra situación que ponga en entredicho la idoneidad y efectividad del proceso ordinario para prevenir la transgresión o evitar una afección mayor a sus prerrogativas fundamentales.

   En ese sentido, el rol del juez constitucional se contrae a analizar el caso concreto y el material probatorio obrante en el expediente por medio del cual se puede justificar o no la necesidad de obtener una medida de protección transitoria o definitiva en sede de tutela, luego, cuando las pruebas no le permitan tener la claridad suficiente respecto del daño inminente que alega en el escrito de demanda, puede proceder a decretar las que considere pertinentes y conducentes para clarificar las condiciones del recurrente.

   Ello es así, porque de no cumplir tales circunstancias se estaría desplazando la competencia legal del juez común de manera caprichosa, lo que atentaría contra: (i) la tutela judicial efectiva y (ii) el derecho de quienes de manera diligente agotan los procesos comunes para el amparo de sus derechos. A lo que se suma que promovería una mayor congestión judicial.

   Adicional a lo anterior, al operador judicial constitucional le corresponde corroborar y ponderar la existencia de los requisitos que jurisprudencialmente se han dispuesto por esta Corte, los cuales permitirán concluir si resulta o no necesario amparar y reconocer, de manera transitoria o definitiva, un derecho de índole prestacional a quien por este mecanismo lo requiere.

   Tales exigencias, son descritas en abundante jurisprudencia y compiladas particularmente, entre otras, en la Sentencia SU-023 de 2015[8], así:

   (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

   (ii) El estado de salud del solicitante y su familia;

   (iii) Las condiciones económicas del peticionario

   (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

   (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

5. El régimen de transición que consagró la Ley 100 de 1993

   Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, por medio del cual el legislativo procuró por adoptar un modelo que le permitiera a las personas afiliadas cumplir con sus expectativas pensionales en aras de prevenir las contingencias que son propias de la naturaleza humana como la vejez, viudez, invalidez y muerte, entre otras.

   Sin embargo, al mismo tiempo dentro de la norma comentada se estableció un régimen de transición con el propósito de asegurar el respeto de las expectativas de todos aquellos trabajadores que, debido al cambio legal, pueden ver truncadas sus aspiraciones con la exigencia de unos requisitos diferentes a los que el marco legal previo les imponía para consolidar su derecho prestacional.

   Así las cosas, en el artículo 36 de la ley referida, se permitió una transicionalidad en la aplicación de tal norma, para quienes, a su entrada en vigencia, 1º de abril de 1994, acreditaran alguno de los siguientes requisitos: tener 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre o, 15 años o más de servicios cotizados.

   Por tanto, los ciudadanos que estuvieran dentro de tal excepción, gozaban de un beneficio consistente en la posibilidad de consolidar su derecho prestacional con la acreditación del cumplimiento de los requisitos mínimos que señalaban las normas previas a la Ley 100 de 1993 o, la que le resultara más favorable a sus pretensiones.

   Sin embargo, tal posibilidad no tuvo una vocación de permanencia en nuestro ordenamiento, como quiera que a través de la reforma constitucional (Acto Legislativo 01 de 2005) que se le introdujo al artículo 48 Superior, fue impuesto un término máximo de duración. Al respecto, dicha enmienda, en lo pertinente, textualmente señaló:

   “(…)

   P. transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

   Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen

   (…)”[9].

   Sobre este punto, resulta importante destacar que esta Corporación en Sentencia T-652 de 2014[10], al estudiar una solicitud de traslado pensional, enfatizó con relación al alcance de la disposición transcrita, lo siguiente:

   “ (…) significa entonces que el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan.

   Cosa distinta sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014[11]. En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.

   5.7. Así las cosas, ha de concluirse que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014.” (S. propias)

   Por ende, concluyó que el régimen de transición estaba llamado a desaparecer el 31 de diciembre de 2014 y sus beneficiarios por tiempo de servicios cotizados que se hayan trasladado o se trasladen al RAIS, podrán hacer efectivo tal derecho solo hasta el 31 de diciembre de 2014.

   Al respecto, la aludida providencia[12] indicó:

   “Como ya se mencionó en el acápite precedente, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición está llamado a desaparecer definitivamente a partir del 31 de diciembre de 2014. Por lo tanto, en materia de traslado de régimen pensional, puede decirse que sus efectos se extienden y repercuten sobre la única categoría de trabajadores que al trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, siguen conservando el régimen de transición, es decir, los beneficiarios por tiempo de servicios cotizados.

   Lo anterior significa entonces que, los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados que se hayan trasladado o se trasladen del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservarán dicho beneficio solo hasta el 31 de diciembre de 2014, de tal suerte que si antes de esa fecha no cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, pese a su retorno al régimen de prima media con la expectativa de pensionarse en condiciones más beneficiosas, necesariamente les será aplicada la Ley 100 de 1993 para tales efectos.”

   Por consiguiente, resulta claro que en la actualidad no existe el régimen de transición y, por ende, ninguno de sus privilegios se aplica a los afiliados actuales del sistema pensional, salvo para aquellos sujetos que eran beneficiarios por el tiempo de servicio cotizado y que completaron los requisitos para acceder a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.

6. La pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990 y la posibilidad de acumular semanas en tal régimen.

   Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una de las disposiciones legales que regulaba la pensión de vejez era el Acuerdo 049 de 1990, cuyo contenido exigía para efectuar el referido reconocimiento prestacional, acreditar los siguientes requisitos:

   “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

   1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

   2. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

   Sin embargo, en la aplicación del comentado régimen se generaron algunas divergencias en tanto que habían planteamientos encontrados pues, por un lado existían posturas que señalaban que la densidad de semanas que este exigía debían haberse aportado, de manera exclusiva, al ISS, por lo que no era viable solicitar su aplicación si el afiliado efectuó parte de los aportes a otras cajas pensionales o mediante la acreditación de tiempos de servicio.

   Tal tesis se sustentó en la consideración según la cual el Acuerdo 049 de 1990 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios con la finalidad de reglamentar las prestaciones económicas reconocidas por tal entidad, sin que fuera viable el cómputo de semanas cotizadas con otras entidades del sector oficial, pues esa posibilidad solo fue prevista en el régimen que contemplaba la Ley 71 de 1988.

   Adicionalmente, planteó que el reconocimiento prestacional del literal b, del artículo 12 de la disposición pluricomentada, acreditando 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, se consagró como un método de transición para todos aquellos trabajadores antiguos a quienes sus empleadores no les habían concedido ninguna pensión por lo que no era viable hacerlo extensivo a todos los trabajadores.

   Sin embargo, de manera simultánea sobresalió otra postura según la cual, de la lectura del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no se puede concluir la exclusividad de aportes al ISS.

   Tal exégesis, tenía fundamento en principios constitucionales como el de favorabilidad, según el cual, ante la duda, se torna necesario adoptar la interpretación que mejor se ajuste a los intereses del trabajador y, en ese sentido, es viable que se admita el cómputo compartido de semanas pues, finalmente, una medida así en nada va a generar un detrimento financiero, como quiera que las entidades a las que se efectuaron los aportes todas son estatales y, por ende, todos los montos van al erario público.

   El anterior entendimiento se fortaleció con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se dispuso:

   “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” (S. propias)

   Dicha situación llevó a que muchas personas acudieran a la tutela, oportunidad que sirvió para que esta Corte analizara la problemática, existiendo, inicialmente, disparidad de criterios y decisiones por las salas de revisión respecto a la posibilidad de permitir el cómputo de semanas para el cumplimiento de las exigencias señaladas en el Acuerdo 049 de 1990.

   Sin embargo, con posterioridad, se unificó el criterio y la S. Plena[13] consideró viable permitir la acumulación de semanas cotizadas entre el sector oficial y el ISS, así como también los tiempos de servicio al sector público a efectos de consolidar el derecho pensional descrito en el Acuerdo 049 de 1990.

   Ahora, resulta importante tener en cuenta que las posturas que permitieron la posibilidad de acumulación, inicialmente, se aplican para el cumplimiento del requisito que exigía 1000 semanas de cotización y no para demostrar las 500 cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

   Respecto de la línea jurisprudencial manejada por esta Corte, de manera previa a la unificación del criterio, puede observarse lo indicado en la Sentencia T-201 de 2012[14], en torno a los casos concretos en los que se solicitó, en sede de tutela, el cómputo de semanas para acreditar las 1000 exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, pues en dicha providencia se analizaron varios antecedentes en los que esta Corte, realizando un estudio articulado de las disposiciones constitucionales y del sistema pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, permitió acumular periodos cotizados a efectos de consolidar la pensión de vejez, con independencia de que el recaudo lo haya efectuado de manera exclusiva el ISS, o en concurrencia con algún otro fondo oficial.

   No obstante, como se indicó previamente, dicha exégesis no se aplicó, a los casos en los que se pretendía la acumulación de semanas a efectos de solicitar la prestación pensional en cumplimiento del requisito de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima.

   Lo anterior, a pesar de que esta Corporación en la Sentencia T-637 de 2011[15], reconoció de manera transitoria, el derecho pensional de vejez de quien, en esa oportunidad, solicitó el cómputo de semanas para acreditar las 500 exigidas. Sin embargo, con posterioridad, en la Sentencia T-201 de 2012[16], aclaró dicho criterio y denegó la solicitud de acumulación de semanas entre el sector oficial y el ISS de una persona que la requería para cumplir con el requisito de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima requerida. En efecto, la providencia referida señaló:

   “Así, como se anotó en precedencia, de acuerdo con la regla reiterada por esta Corte, sí es posible acumular semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión social, para otorgar pensiones de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición, cuando se cumplen los requisitos de 1000 semanas de cotización y la edad requerida, que no es este caso, por lo cual se concluye que no hay violación al derecho a la igualdad, pues la situación fáctica no es equiparable.”

   Contra dicha providencia se presentó solicitud de nulidad, la cual fue estudiada por la S. Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 024 de 2013 y despachada desfavorablemente.

   Sin embargo, esta Corporación consideró necesario unificar su criterio y, con ese propósito, profirió la sentencia SU-769 de 2014[17], en la que, en lo que interesa a esta providencia, sentó la tesis según la cual es posible efectuar el cómputo de las semanas cotizadas, señalando que:

   “es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.”.

   Por tanto, “es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.”.

   Y, finalmente indicó el fallo, que tal planteamiento es el “que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social (…)”, como consecuencia de lo anterior, concluyó que “(…) tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.” (S. propias).

7. El debido proceso administrativo

   El debido proceso surge como una garantía fundamental que procura que tanto la administración, como las autoridades judiciales, en sus actuaciones, aseguren el respeto a las disposiciones legales que nuestro ordenamiento jurídico prevé.

   En ese sentido, desde una esfera judicial, el debido proceso busca la protección del individuo que es sometido a un proceso de modo tal que durante su desarrollo se le hagan valer sus garantías sustanciales y se le brinden todas las etapas procesales y formalidades propias del juicio.

   Y, desde una esfera de la administración, la garantía mencionada toma relevancia en tanto que impone el deber de que su obrar se encuentre ajustado tanto al ordenamiento jurídico, como al precedente jurisprudencial que regula la aplicación de principios constitucionales[18], convirtiéndose en una manifestación del principio de legalidad y la erradicación de la arbitrariedad.

   En ese sentido, el debido proceso debe perseguir la materialización de los principios de la función pública, dentro de los que se destacan, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, publicidad, celeridad e imparcialidad[19].

   Por lo tanto, el respeto de la garantía bajo estudio se debe asegurar en todas las actuaciones y procedimientos que sean adelantados por la administración y que impliquen consecuencias para los individuos de modo tal que se les garantice la totalidad de sus elementos inherentes.

   Ahora, cuando se acuda a la tutela de cara a cuestionar un acto administrativo, esta Corte ha indicado que, en su estudio, se le debe dar el mismo tratamiento que el otorgado al análisis que se le realiza al uso del recurso de amparo para el cuestionamiento de providencias judiciales.

   En ese sentido, ha señalado esta Corte, entre otras, en la Sentencia T-209 de 2015[20], que en tratándose de actos administrativos se deben acreditar las exigencias descritas en la Sentencia C-590 de 2005[21] la cual prevé la necesidad de acreditar en el asunto el cumplimiento de los requisitos generales y al menos uno de los específicos.

   En efecto, es deber constitucional comprobar: (i) que la cuestión resulta de relevancia constitucional; (ii) que se agotaron los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial que prevé el ordenamiento, a menos que se demuestre que se procura evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal determinante en la adopción de la decisión que resulta violatoria de los derechos fundamentales y, por último, (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos afectados y que la misma se hubiere alegado en el proceso, siempre que esto hubiera sido posible.

   Adicional a lo anterior, dentro de los requisitos especiales se tienen:

   “(i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario que profirió la decisión impugnada, carece de competencia para ello;

   (ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el funcionario actuó completamente por fuera del procedimiento establecido;

   (iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario administrativo carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que sustenta la decisión;

   (iv) el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;

   (v) el error inducido, que se da cuando el funcionario es víctima de un engaño, por parte de terceros, que lo conduce a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales;

   (vi) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos;

   (vii) el desconocimiento del precedente, que se origina cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el funcionario administrativo aplica una ley que limita sustancialmente dicho alcance; y

   (viii) la violación directa de la Constitución, que es el defecto resultante de infringir directamente una o varias disposiciones constitucionales o normas razonablemente vinculables a la Constitución.”[22].

   Por tanto, para que proceda la tutela en contra de un acto administrativo, se torna imperioso que el actor demuestre que cumple los requisitos formales de procedibilidad, uno o varios de los genéricos y la necesidad de adoptar una medida pronta y urgente con la intención de evitar la consumación de un perjuicio irremediable a sus garantías fundamentales.

El presente asunto versa sobre la acción de amparo constitucional impetrada a través de apoderado judicial, por G.F.C.O., en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente transgredidos por C. al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que considera le asiste si le realizan el estudio de su pedimento en sujeción a la norma más favorable por ser beneficiario del régimen de transición, entiéndase, el literal b, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Adicionalmente, el actor pidió en su escrito de demanda, que el análisis de la norma referida se haga de cara a las directrices jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha señalado y que permiten, para efectos del conteo de semanas, acumular las aportadas al ISS, a otras cajas y los tiempos de servicios prestados al sector público.

Al respecto, resulta importante tener en cuenta que el actor, de manera previa a la acción de tutela, elevó una petición a la entidad demandada encaminada a obtener lo que se alega en este asunto, la cual le fue negada por cuanto no acreditó las 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Debido a lo anterior, el juez constitucional de primera instancia, despachó favorablemente sus pretensiones, al considerar que cumplía con la cantidad de semanas requeridas, pues la norma en comento no expone en ninguna parte que estas debieran cotizarse al ISS, por lo que tal exigencia carece de soporte legal.

Este fallo fue impugnado por C. alegando la imperiosidad de que los aportes para consolidar las expectativas pensionales bajo el Acuerdo 049 de 1990, se coticen exclusivamente al ISS y, agregó, una solicitud encaminada a que el recurso de amparo fuera declarado improcedente pues, a su juicio, dentro del plenario no se avizoró prueba alguna que permitiera demostrar las condiciones reales del actor y que las mismas lo exponen a padecer un perjuicio irremediable de no adoptarse una medida de amparo pronta.

Acto seguido, el Tribunal Administrativo del M., revocó la decisión del a quo pues, a su juicio, la exigencia de exclusividad de aportes al ISS para la aplicación de la plurimencionada norma tiene asidero en los señalamientos jurisprudenciales sostenidos por la Corte Suprema de Justicia, los cuales, hasta el momento, se han mantenido en la necesidad de que el trabajador que solicite el pago de la prestación de vejez prevista en el acuerdo demuestre que todas las semanas con las que cumple los requisitos fueron cotizadas al ISS.

Al analizar el caso en sede de revisión, esta S. encuentra que versa sobre la posibilidad de consolidar el derecho pensional de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando, se permita el cómputo de tiempos de servicio y las semanas cotizadas al ISS como lo ha avalado la jurisprudencia de esta Corte, lo cual, a juicio del actor fue desconocido en el acto administrativo que le negó la prestación, en clara contravención de su derecho al debido proceso administrativo.

Por tanto, esta S. analizará el cumplimiento de los requisitos generales y la existencia de al menos uno de los especiales de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia para determinar la afectación de la aludida garantía. A saber:

- Relevancia constitucional.

El asunto bajo examen resulta relevante desde una perspectiva constitucional en tanto que la entidad acusada no le da prelación a las disposiciones constitucionales que permiten adoptar una interpretación más favorable para el trabajador que procura el cómputo de semanas que prevé el Acuerdo 049 de 1990.

- Agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Respecto de este planteamiento, se debe tener en cuenta que el actor no estaba obligado a agotar los procedimientos ordinarios de defensa en tanto que los mismos no se tornaban eficaces ni idóneos para garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados.

En efecto, aunque existe un procedimiento ordinario para la protección de sus derechos, lo cierto es que este, de cara al caso concreto, no resulta idóneo para asegurar la materialización de los postulados constitucionales que le asisten y, por lo mismo, se torna imperioso que se realice el desplazamiento de sus competencias en aras de evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, por cuanto remitir al peticionario a que agote el procedimiento común, por la edad que tiene, a no dudarlo, lo expondría a una afectación mayor a sus prerrogativas como quiera que, como señaló en su escrito de demanda y ratificó mediante declaración juramentada el señor P.E.G.C., no tiene otro medio económico del cual pueda suplir sus necesidades básicas y por su avanzada edad no puede acceder al mercado laboral.

Adicionalmente, por cuanto, como lo alegó el fallador de segunda instancia, en su momento, el máximo órgano de esa jurisdicción no ha cambiado el planteamiento según el cual no es posible acumular semanas en el Acuerdo 049 de 1990, a pesar del precedente jurisprudencial unificado dictado por esta Corporación, luego, sería infructuoso remitirlo al agotamiento de tal proceso, a pesar de que alega un daño irreparable a sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que el mismo no le brinda la posibilidad de obtener el éxito en sus pretensiones.

- Inmediatez.

Se cumple por cuanto entre la fecha de expedición del acto administrativo cuestionado (26 de noviembre de 2015) y la interposición de la acción de tutela (27 de mayo de 2016) transcurrieron seis meses, periodo que resulta razonable si se tienen en cuenta que las condiciones particulares de edad avanzada y ausencia de una fuente de ingresos para asegurar su mínimo vital hacen que el actor sea considerado un sujeto de especial protección constitucional y acreedor de un mayor y acentuado amparo máxime si se tiene en cuenta que el daño, a pesar del transcurso del tiempo, se sigue generando pues este se causa con la falta de pago de una prestación económica periódica necesaria para suplir sus necesidades básicas.

- Identificación razonable de los hechos.

Tal requerimiento fue acreditado por el demandante en tanto que los señaló con claridad y demostró la afectación que sufre en sus prerrogativas fundamentales con la falta del reconocimiento prestacional pretendido pues no tiene un trabajo u otra fuente de ingresos financieros, tiene una edad avanzada y personas a cargo que dependen de él.

- La irregularidad tuvo incidencia en la decisión.

Este supuesto se cumple en tanto que la entidad negó el reconocimiento pensional al considerar que para el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 no se permite el cómputo de semanas cotizadas al ISS y las aportadas a otras cajas o tiempos de servicios. Lo anterior, en contravención del precedente constitucional unificado de esta Corte.

Desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

En efecto, resulta relevante tener en cuenta que al constatar el historial laboral del actor se puede evidenciar que, inicialmente fue beneficiario del régimen de transición por edad, como quiera que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 45 años, el cual mantuvo pues, al 25 de junio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas, información que, además, fue admitida por C. dentro de la Resolución No. GNR 379431 del 26 de noviembre de 2015.

Debido a lo anterior, le realizaron su estudio pensional en observación a los pedimentos establecidos en distintas normas, a saber: Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985, Ley 797 de 2003 y Acuerdo 049 de 1990, concluyendo que bajo ninguno de dichos apartes acreditaba el cumplimiento de los requisitos que preveían para consolidar el derecho a la pensión de vejez, a pesar de que contar con la densidad de semanas exigidas en el literal b del artículo 12 de la última disposición, si hubieran realizado una interpretación que permitiera el cómputo entre semanas y tiempo de servicio.

Inconformidad que desató que acudiera a la tutela al no compartir la forma en que se analizó un aparte del Acuerdo 049 de 1990, pues no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio que prestó al sector público.

Al respecto, a partir de la Sentencia SU-769 de 2014, esta Corte adoptó un precedente unificado, según el cual, para efectos del cómputo de semanas previstas en el Acuerdo 049 de 1990 se deben tener en cuenta no solamente las aportadas al ISS, sino también a otras cajas y los tiempos de servicios prestados.

Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la parte motiva de este fallo, en la norma en comento no se manifiesta la exigencia de exclusividad de aportes al ISS, y una interpretación que permita la acumulación, es la que mejor se ajusta a los preceptos constitucionales, al principio de favorabilidad, al de interpretación pro persona y maximiza la garantía de la prerrogativa fundamental de la seguridad social la cual fue desconocida por la entidad acusada, generando una infracción directa a la Constitución. Postura que no ha sido acogida por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y, consecuentemente con ello, por los operadores judiciales.

Por tanto, para esta S. de Revisión, al demandante le asiste el derecho pensional pretendido por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia, y porque con el acto administrativo cuestionado se le vulneró su derecho al debido proceso por cuanto este desconoció el precedente constitucional unificado contenido en la Sentencia SU-769 de 2014.

Lo anterior, aunado a que el acuerdo aludido no descarta tal posibilidad, la cual, por lo demás, fue consagrada en la Ley 100 de 1993, artículo 33, que permite acumular tiempos, como una respuesta a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible sumar periodos de servicio con diferentes empleadores, lo que redujo considerablemente la posibilidad de acceso a la pensión de vejez.

En ese sentido, teniendo en cuenta que al analizar el historial laboral del trabajador este demuestra que, entre las semanas que cotizó al ISS y los tiempos de servicio que prestó a la Alcaldía Municipal de Fundación dentro de los 20 años anteriores tiene cerca de 862 semanas, por ende, cumple con el requisito contemplado en el literal b, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que con la negativo de la accionada se transgredió su derecho al debido proceso administrativo.

Esta S. de Revisión concluye que al demandante le asiste el derecho pretendido y, por ende, cabe el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, procederá a revocar la decisión de segunda instancia proferida y, en su lugar, declarará procedente el amparo respecto a los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.

Por tanto, ordenará a C. que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de la presente decisión, revoque el acto administrativo por medio del cual le negaron el derecho prestacional al actor, en tanto que con tal decisión se desconoció el precedente constitucional señalado en la Sentencia SU-769 de 2014, lo que, además, implicó la vulneración de su derecho al debido proceso administrativo.

Una vez surtido lo anterior, inicie los trámites pertinentes para que en el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte un nuevo acto administrativo en el que reconozca de manera definitiva y empiece a pagar al señor G.F.C.O. la pensión de vejez, cubriendo todas aquellas mesadas causadas y dejadas de percibir dentro de los tres años anteriores a la presentación de esta tutela (26 de mayo de 2016) que, para los efectos del reconocimiento constitucional que aquí se hace, se consideran no prescritas.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,