Sentencia nº 11001-03-28-000-2017-00011-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2017
| Fecha | 04 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad del acto de designación de un miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca
El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el Decreto No. 289 de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al señor J.A.I.H. como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, se profirió con desconocimiento del artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, esto es con violación a la edad de retiro forzoso. Por razones de orden metodológico, para dilucidar el problema jurídico planteado, se precisarán: (i) ejercicio de función pública por los particulares; ii) carácter que confiere la calidad de miembro de los consejos superiores de universidades públicas; iii) naturaleza de las funciones ejercidas por el demandado y, iv) caso concreto (…) Considerando que el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República contiene el acto de designación del señor J.A.I.H., como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca y que esta labor de representación no ostenta la categoría de ejercicio de empleo público, ni es una función desarrollada de forma permanente sino transitoria se concluye que el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, que fija la edad de retiro forzoso para el desempeño de cargos públicos, no es aplicable en el presente caso. Por tanto, los argumentos invocados en el libelo introductorio no tienen vocación de prosperidad y la presunción de legalidad del acto demandado se mantiene incólume, tornando procedente denegar las pretensiones de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00
Actor: C.F.J.T.
Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA Miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.
Asunto: Nulidad Electoral – Sentencia de única instancia.
Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad electoral iniciado por C.F.J.T. en el que impugna el acto de designación del señor J.A.I.H., como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República.
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La demanda
El señor C.F.J.T., obrando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral[1] contra el acto de designación del señor J.A.I.H., como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República. Formuló en su escrito la siguiente pretensión:
“Declárese la nulidad del Decreto Nacional 289 del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al Dr. A.I.H., identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.429.352 como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca”.1.1 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación
Invocó como norma violada la Ley 1821 de 2016[2] que estableció en setenta (70) años la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas.
Explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992, los miembros de los consejos superiores universitarios, si bien no tienen la calidad de funcionarios públicos sí cumplen funciones públicas y el señor I.H. tiene una edad superior a la señalada en la citada ley que, por ende, resulta violada con el decreto demandado.
Por lo tanto –concluyó- se configuró la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011[3].
1.2. Solicitud de suspensión provisional
En el mismo escrito solicitó que se decrete medida cautelar, en los siguientes términos:
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 231, 232 e inciso final del artículo 277 del CPACA y, a efectos de que no se haga nugatoria cualquier decisión definitiva que se adopte en el presente proceso, solicito se imponga la medida cautelar consistente en SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL LOS FECTOS del Decreto 289 del 22 de febrero de 2017 /…/”.
Como sustento de su solicitud de suspensión provisional el demandante argumentó que “es evidente, palmario e incontrovertible que mediante el acto acusado se designó a un particular a (sic) ejercer unas funciones públicas /…/ las contenidas en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992 /…/” y que “toda persona mayor de 70 años está inhabilitada para desempeñar funciones públicas /…/ de acuerdo con la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016”.
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Actuaciones procesales
2.1 Traslado de la solicitud de suspensión provisional
Por auto de 9 de marzo de 2017 la Magistrada ponente dispuso correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección al demandado señor J.A.I.H., a la Presidencia de la República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y señor agente del ministerio público. El traslado de la solicitud de la medida cautelar se surtió por el término de cinco (5) días.
Durante el término concedido, se pronunciaron el demandado, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, como se resume a continuación.
2.1.1. El demandado[4]
El señor J.A.I.H. radicó escrito a través del cual manifestó que se opone a la solicitud de suspensión provisional exponiendo que el Consejo de Estado ha explicado los requisitos que se deben reunir para que prospere la medida cautelar. En el presente caso la petición no se encuentra debidamente sustentada en tanto no se estructuró un cargo en concreto ni se allegó prueba alguna de que el demandado supere la edad límite contemplada en la norma invocada como violada y, por tanto, procede su denegación.
Por otra parte, argumentó que el hecho de ser miembro de un consejo directivo de una universidad pública no le otorga la calidad de servidor público, pues la representación que se le entregó con la designación no significa que ejerciera un cargo público, aun cuando ejerza función pública. Señaló que la norma que establece la limitante de edad se refiere a quienes ocupan cargos públicos (“La edad para el retiro del cargo…”) y, por tanto, no está permitido que se haga interpretación extensiva de una inhabilidad a quien no ostenta esta condición.
2.1.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[5]
El representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, dentro del término de traslado, presentó escrito oponiéndose a la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante.
Explicó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la suspensión provisional de un acto administrativo debe llenar una serie de requisitos que en el presente caso no se cumplen, porque la designación del representante del Presidente de la República en el consejo directivo de una universidad pública “no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público”.
Agregó que la exposición de motivos del proyecto –que luego se convirtió en la Ley 1821 de 2016– revelan que la voluntad del legislador fue limitar la permanencia en cargos públicos referido a los servidores públicos, “pero no en tareas como la representación personal del Primer Mandatario en una posición que no exige dedicación exclusiva, no da el carácter de empleado público, no concede remuneración alguna, en fin, no puede equipararse de ninguna manera a un cargo o empleado público como sujeto de esa limitante”.
Adicional a lo anterior, el apoderado judicial de la entidad, mediante escrito del 27 de marzo de 2017, contestó la demandada, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que en la correspondiente oportunidad procesal se tuvieran como pruebas los antecedentes del acto acusado –Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017– en los cuales incluyó copia de la cédula de ciudadanía del designado[6] y de su hoja de vida, así como el acuerdo de creación de la Universidad del Cauca.
2.1.3. Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado[7]
El agente del ministerio público consideró que se debe negar la suspensión provisional solicitada, expresando que la norma que regula el tema –artículo 231 del C.P.A.C.A- impone al operador judicial el deber de analizar de fondo los argumentos presentados por el demandante y confrontarlos con las pruebas allegadas.
Sin embargo, el demandante en este caso sólo acompañó a su demanda y a su solicitud de suspensión provisional copia del acto demandado, de manera que “no es posible determinar en este momento procesal la conculcación o no del acto acusado, pues no existe documento que nos permita establecer cuál es la edad que tiene o tenía a la fecha de su designación el demandado”.
2.2 Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar
Mediante auto del 4 de mayo de 2016, luego de realizar el estudio correspondiente, la Sala admitió la demanda al considerar que la misma fue presentada dentro de los 30 días que establece el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[8]. En cuanto a la observancia de lo establecido en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, referido al contenido de la demanda, encontró que el libelo demandatorio fue presentado cumpliendo dichos requisitos.
En cuanto a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, se profirió decisión denegatoria con base en los siguientes argumentos:
“Al respecto, la Sala precisa que no obstante estar clara la edad del señor J.A.I.H., este supuesto no constituye el centro del problema jurídico, por cuanto para poder decretar la suspensión provisional del acto acusado previa confrontación con las normas de superior jerarquía...
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