Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00323-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Noviembre de 2017
| Fecha | 09 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radica ción número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2009 - 00323 - 02(0641-15)
Actor: S.M.S.L.
Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 01 de 1984
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda presentada por S.M.S.L. contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES
La señora S.M.S.L., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.
Pretensiones
Se declare la nulidad de la Resolución 0-0322 del 4 de febrero de 2009, por medio de la cual el fiscal general de la Nación declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Fiscalía General de la Nación a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, estimándose para todos los efectos que la relación laboral no tuvo solución de continuidad.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
La señora S.M.S.L. estuvo vinculada a la Rama Judicial durante 18 años, en los cargos de juez penal municipal, juez de instrucción criminal y juez penal del circuito especializado. El 9 de noviembre de 2005 ingresó al servicio de la Fiscalía General de la Nación por virtud de la Resolución 0-3839 del 3 de noviembre de 2005, como fiscal especializada; mediante Resolución 0-1436 del 11 de mayo de 2006, como fiscal delegada ante Tribunal Superior de Cundinamarca; por medio de la Resolución 0-3893 del 10 de noviembre de 2005 fue asignada como jefe de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos y a través de la Resolución 0-1879 del 1 de mayo de 2006 fue designada como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Durante su desempeño como fiscal delegada ante la Corte Suprema estuvo a cargo de relevancia e interés nacional, lo cual implicó que fuera objeto de persecuciones al interior de la entidad, así como de interceptaciones ilegales a su teléfono móvil, situaciones que le puso de presente al fiscal general de la Nación.
El 21 de octubre de 2008, dos conductores de la Fiscalía General de la Nación, le manifestaron que habían escuchado una conversación en la radio interna de la entidad, en la cual se le daban órdenes a una persona de la Policía Nacional para que obtuviera datos de los vehículos en los que se desplazaba la actora, el nombre de sus escoltas y los medios de comunicación que ella utilizaba, con la expresa indicación de que para el efecto no podía tenerse en cuenta a la persona de confianza de la señora S.L..
La demandante expuso dicha situación, por escrito, al fiscal general de la Nación y como consecuencia de ello, el jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación la incluyó en el programa de protección a funcionarios e intervinientes, dado que el riesgo al que estaba sometida fue calificado en el nivel de «extraordinario».
El 1.º de febrero de 2009 la Revista Semana publicó el oficio por medio del cual la señora S.L. informó al fiscal general de la Nación sobre los hechos que se expusieron en el numeral 4 de este acápite.
En atención a dicha noticia y con «inocultable disgusto» el fiscal general de la Nación citó a una reunión a todos los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la cual los fiscales asistentes presentaron su renuncia, excepto la demandante.
El 5 de febrero de 2009 la actora se enteró por medio de la radio de que su nombramiento había sido declarado insubsistente, decisión que fue plasmada en la Resolución 0-322 de la que fue notificada personalmente ese mismo día.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4 209 y 251-2 de la Constitución Política.
Como concepto de violación expuso que la decisión de insubsistencia adoptada por el fiscal general de la Nación fue expedida con desviación de poder, pues si bien es cierto que el cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que la demandante venía desempeñando en la entidad, era de libre nombramiento y remoción, también lo es que la determinación de retirarla estuvo inspirada en un fin desviado, distinto del mejoramiento del servicio, sustentado en la «supuesta falsedad de las afirmaciones hechas por ella y relacionadas con las amenazas que se fraguaban al interior de la entidad» (f. 111 C.P..). Tal defecto lo sustenta además, con el hecho de que luego del retiro de la señora S.M.S.L. el empleo fue provisto en encargo, con una persona que fungía como fiscal delegada ante el Tribunal Superior.
Igualmente insistió en que la expedición del acto acusado obedeció a una represalia por la publicación del oficio por medio del cual le puso en conocimiento de las amenazas de las que estaba siendo víctima.
De otra parte sostuvo que no existió relación de proporcionalidad entre la conducta de la actora al informar de las amenazas a su vida de las que estaba siendo objeto y la medida de insubsistencia, pues sus excelentes condiciones profesionales y personales garantizaban el buen servicio público.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
- Fiscalía General de la Nación (ff. 88 a 94 C.P..)
El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
Manifestó que la entidad tiene un régimen legal autónomo tal y como se desprende del artículo 159 de la Ley 270 de 1996 y que la señora S.L. ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, naturaleza que implica que la autoridad nominadora estaba habilitada para declarar la insubsistencia de su nombramiento sin necesidad de motivar el acto que así lo definiera.
Del mismo modo, señaló que en el asunto bajo estudio el ejercicio de la facultad discrecional acató los principios de moralidad e igualdad y que los hechos que ella manifiesta fueron la causa del acto demandado, no cuentan con el sustento probatorio adecuado para demostrar el cargo de desviación de poder.
Adicionalmente, adujo que la idoneidad y competencia de las personas vinculadas como servidores públicos son condiciones que se espera reúnan, y que de manera alguna otorga al titular de un cargo, una prerrogativa de permanencia en el mismo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
S.M.S.L. (f. 319 a 339 C.P..)
El apoderado de la parte demandante insistió en que la razón por la cual el fiscal general de la Nación declaró la insubsistencia de su nombramiento fue la información divulgada a la opinión pública relacionada con las presuntas amenazas contra su vida, de acuerdo a la versión narrada por dos de los conductores de la entidad, así como de la persecución de la que fue objeto con ocasión de las decisiones que ella adoptó dentro de los procesos que le fueron repartidos, especialmente, el relacionado con el dinero que la empresa DMG habría transferido para la campaña del gobernador del departamento de Bolívar, el señor J.B. .
Así las cosas expuso que el material probatorio aportado al plenario, demuestra el cargo de desviación de poder que afecta la legalidad del acto de insubsistencia, motivo por el cual, en su sentir, se debe acceder a las pretensiones de la demanda.
Fiscalía General de la Nación (ff. 340 - 345 C.P..)
La parte demandada insistió en que la naturaleza del cargo que desempeñaba la actora como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, le otorgaba al nominador la facultad de libre nombramiento y remoción con fundamento en la facultad discrecional, sin que su buen desempeño y excelentes calidades profesionales le otorgaran alguna prerrogativa de permanencia en el mismo, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
Ministerio Público
La Procuraduría 119 judicial II para Asuntos Administrativos rindió concepto en los folios 351 a 363, en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar, en síntesis, que no se demostró en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante una intención «particular, personal o arbitraria» del nominador, quien a su vez, estaba habilitado para decidir su retiro en virtud de la facultad discrecional que le confiere la ley, sin necesidad de motivar el acto que así lo disponga.
SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento:
Estimó que la finalidad de la discrecionalidad en la potestad nominadora de los cargos de libre nombramiento y remoción es razonable, por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del empleo, y la misma no puede interpretarse aisladamente de los principios que orientan la función administrativa descritos por el artículo 209 Superior, y por ello el acto de insubsistencia procede siempre que...
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