Sentencia nº 70001-23-33-000-2017-00210-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 3 de Noviembre de 2017
| Fecha | 03 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00210-01 (AC)
Actor: C.D.C.L.M.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de 7 de septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
Solicitud
El señor C.d.C.L.M., actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, y a la “estabilidad laboral reforzada”, los cuales consideró transgredidos por cuenta de la Resolución No. 01150 del 2 de mayo de 2017, mediante la cual la entidad accionada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo que venía ocupando en la regional de Sucre.
Hechos
La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así:
1.2.1. El actor informó que la entidad accionada el 11 de abril 2012 lo nombró en provisionalidad para ejercer el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, regional Sucre.
1.2.2. Que mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016 el accionante manifestó ante la Subdirección de Talento Humano de la entidad tutelada que, “era sujeto de especial protección”, comunicando que era padre cabeza de familia.
1.2.3. Con escrito del 17 de junio de 2016 el D.P.S. emitió respuesta a la solicitud elevada, en la cual le informó que la Subdirección de Talento Humano evaluaría su situación, para determinar si era posible proteger sus derechos en atención a la provisionalidad del cargo que ejercía.
1.2.4. Indicó que con Resolución No. 01150 del 2 de mayo de 2017 el D.P.S. resolvió “dar por terminado el nombramiento provisional efectuado al señor (…)”. Lo anterior, para realizar el nombramiento de la señora V.d.C.N. en provisionalidad, toda vez que luego de adelantadas la totalidad de las etapas del concurso de méritos, le asistía ese derecho.
Sustento de la vulneración
Alegó que en la petición presentada el 27 de mayo de 2016 acreditó en debida forma su condición de sujeto de especial de protección (padre cabeza de familia), adjuntando los documentos necesarios que daban prueba de esto.
Manifestó que es padre de tres hijos, uno de ellos menor de edad, que, al igual que su esposa, dependen económicamente de él, a su vez, refirió que tiene un crédito hipotecario pendiente de pago, debido a la falta de solvencia económica que produjo su retiro del cargo.
Argumentó que de acuerdo con la ley 790 de 2002 y atendiendo su condición, el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social no podía ser retirado del cargo que venía desempeñando.
Luego, citó en extenso la sentencia de unificación SU-897 de 2012 y la T-685 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional y las cuales hacen referencia a la estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse.
Pretensiones
La parte accionante, dentro del escrito de tutela, formuló como pretensiones las siguientes:
“Primero: Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al mínimo vital, vida digna, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.
Segundo: O. al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, ordene reintegrarme al cargo que venía desempeñando como objeto de persona de especial protección, por tener condición de padre cabeza de hogar.
Tercero: O. al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social reconocer y pagar costas - agencias en derecho”.
Trámite en primera instancia y contestaciones de la demanda
Con auto del 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, admitió la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a su vez, ordenó vincular como tercero con interés en las resultas del proceso a la señora V.d.C.N.B..
1.5.1. Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social
Mediante documento suscrito por el Coordinador de Acciones Constitucionales, argumentó que la acción de tutela de la referencia debía declararse improcedente toda vez que para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso retirar del cargo al accionante, este cuenta con los mecanismos idóneos de defensa ante la jurisdicción contenciosa.
Expuso que el retiro del cargo del señor C.d.C.L.M. obedeció al concurso de méritos que se adelantó en 2014 “por lo que por mandato legal debía nombrarse en dicho cargo a la persona que ganó en franca liga el concurso, respetando los derechos de igualdad y debido proceso de quien por mérito ganó el concurso”.
Indicó que el accionante solicitó protección especial debido a su condición de padre cabeza de familia sin embargo expresó que:
“no fue posible brindarle dicha protección, ya que la lista de elegibles de la OPEC 208332 no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer.
A pesar de lo anterior, en aplicación a la protección especial su cargo fue provisto en última instancia, manteniendo su vinculación durante el año 2016, obligando a la administración que el empleo se provea en el año 2017, lo anterior, ante el agotamiento de los cargos convocados”.
Manifestó que de igual forma, previo al retiro del accionante, realizó una verificación de la planta de personal de la Dirección de Regional de Sucre, así como de la planta global de la entidad, no obstante determinó que no existía empleo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 11 en vacancia definitiva, lo que imposibilitó garantizar las condiciones laborales del tutelante.
A su vez, indicó que dada la condición especial del accionante, elevó consulta ante la CNSC, la cual informó que mantener al señor C.d.C.L.M. en el cargo que venía ejerciendo en provisionalidad “sería desconocer los derechos de rango constitucional de quienes tienen interés legítimo en acceder a los cargos públicos”.
1.5.2. Verena del Carmen Núñez Blanco
Rindió informe en el cual sostuvo que, luego de surtidas todas las etapas del concurso de méritos convocado por la CNSC, mediante Resolución de 31 de marzo de 2017, dicha entidad conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Código 2044 Grado 11, lista que según lo expuesto, ella ocupó el primer lugar, correspondiéndole por derecho el nombramiento en periodo de prueba para el mencionado cargo, situación que se materializó mediante la Resolución 01150 de 2 de mayo de 2017.
Por otro lado argumentó que la Ley 709 de 2002, con la cual el actor pretende fundamentar la acción de tutela resulta inaplicable al caso en concreto, toda vez que esta hace referencia al “retén social”, hipótesis que dista de la situación fáctica del caso en concreto.
Por último, alegó que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso y los fundamentos fácticos que respaldan la solicitud de amparo, resulta fácil concluir que el actor no goza de la condición de pre presionado.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, con sentencia del 7 de septiembre del 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Al efecto expuso:
“Frente a los hechos relatados y atendiendo al marco jurídico precedente, la Sala considera, que la parte actora cuenta con otro medio jurídico eficaz e idóneo para hacer exigible la pretensión de tutela, no siendo posible romper con la excepción general de la improcedencia de la acción, máxime cuando tal eventualidad, no daría lugar a la concretización de un perjuicio irremediable.
Es de anotarse, que el novísimo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, configuró las denominadas medidas cautelares, que pueden solicitarse desde la misma presentación de la demanda, garantizando así, que lo pedido pueda ser considerado desde el mismo momento de iniciarse el proceso, para lo cual, basta con formular la demanda con cumplimiento de los requisitos señalados por la ley, por lo que en el caso en concreto, tal posibilidad está vigente y puede ser utilizada eficaz y efectivamente por el...
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