Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00481-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Octubre de 2017
| Fecha | 30 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00481-00
Actor: O.A.G.V.
Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: Medio de control de Nulidad
Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 27 de mayo de 2016, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministerio de Transporte.
I-. ANTECEDENTES.
El ciudadano O.A.G.V. en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución nro. 2163 de 27 de mayo de 2016, mediante la cual el Ministerio de Transporte, en adelante el Ministerio, reglamentó el ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 2015.
II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de: (i) el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009; (ii) los artículos 2.2.2.30.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015; (iii) el numeral 6 del artículo 2° de la Ley 1341 de 2009; (iv) los artículos 88 y 333 de la Constitución, en concordancia con el literal i) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y el numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1341 de 2009; (v) el artículo 5° de la Ley 105 de 1993, en concordancia con el artículo 2° del Decreto 87 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998; y (vi) el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política.
Sostiene que, la norma demandada fue expedida mediante falsa motivación y de manera irregular, como quiera que infringió las normas en que debió fundarse en relación con el agotamiento del trámite de información previa a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, por Abogacía de la Competencia.
Igualmente, señala que los incisos 2° y 4° del artículo 1°, los artículos 4° a 13, 15, 16, 21, 22 y 23, y los anexos 1 y 2 de la Resolución 2163 de 2016, violan los principios de neutralidad tecnológica y de libre competencia económica, así como la reserva de ley para limitar la libertad económica, por lo que estima que estas normas fueron expedidas sin competencia.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Ministerio de Transporte (folios 37 a 40) solicita que se deniegue la solicitud de medida cautelar por carecer de fundamento legal y probatorio.
Arguye que, el demandante no cumple con el requisito dispuesto en la ley para acceder a la medida cautelar como quiera que, tratándose de procesos diferentes al de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el presente asunto, el numeral 3° del artículo 231 del CPACA establece “que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.
Afirma además, que el actor no hace el test o juicio de ponderación que reclama el citado artículo, ni se refiere en forma concreta a la solicitud de la medida cautelar dentro del cuerpo o estudio de las normas violadas y el concepto de violación, desconociendo así la necesidad de que el juez conozca y escinda los argumentos dirigidos a tal petición frente a los que sirvan de sustento para la decisión de fondo.
Indica que la complejidad de los temas argumentados por parte del actor hacen difícil acceder a la solicitud de suspensión provisional en consideración a las tensiones y los diferentes enfoques que en la actualidad estos asuntos suscitan en las Altas Cortes colombianas, por lo que considera que no es posible sustentar una solicitud provisional de esta naturaleza con argumentos tan discutibles.
Finalmente, señala que el parágrafo 6° del artículo 32 del Plan de Desarrollo (Ley 1753 de 2015) dispuso la necesidad de reglamentar un servicio de lujo dentro de la modalidad de un servicio particular de pasajeros, decisión que fue materializada con la expedición del Decreto 2297 de 2015 y la resolución que se ataca en esta demanda, de tal modo que acceder a la medida cautelar solicitada por el demandante perjudicaría de manera grave e injustificada el interés público, como quiera que paralizaría la regulación de dicho servicio y, en consecuencia, sería más gravoso concederla que negarla, porque afectaría el derecho a la vida y a la seguridad de las personas, desmejorando su calidad de vida.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el J. se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (N. no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere...
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