Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Octubre de 2017
| Fecha | 26 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO
S ECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00103-01 (3545 - 14)
Actor: H.Y.P.C.
Demandado : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Tema: Fallo ordinario - Nombramiento en provisionalidad
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora H.Y.P.C. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió que «se INAPLIQUE por ilegal» y se declare la nulidad de la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación (E) mediante la cual dispuso terminar de manera automática el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales de B. y nombrar en su remplazo a un aspirante que no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria de concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, que la entidad demandada reintegre a la demandante de manera inmediata y definitiva al cargo que ocupó de fiscal delegada ante los jueces municipales de Bucaramanga, o a otro de similar o de superior categoría, reconociéndosele «el 100% del valor de los perjuicios morales subjetivos y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; salarios, primas, bonificaciones, subsidios, gastos de representación, cesantías y demás prestaciones dejados de percibir, causados desde el 17 de agosto de 2010 (fecha en que entró a regir el ilegal acto administrativo de desvinculación del servicio de mi poderdante …»(f. 2) hasta cuando se produzca el reintegro.
Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
HECHOS
Expuso que la demandante, se desempeñó como fiscal 5 SAU de Bucaramanga hasta el 16 de agosto de 2010, por cuanto fue desvinculada del servicio activo el 17 de agosto del 2010, mediante Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación (E).
Señaló que ese acto administrativo es ilegal, por cuanto las normas en que se fundamentó para emitir el mismo no eran aplicables para tal efecto en este caso.
Aunado a ello, que la persona que ocupó el cargo que desempeñaba no se encontraba dentro de las 744 que conformaban una lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación, y que al no haber cumplido la demandante la edad de retiro forzoso la desvinculación de su cargo solo procedía mediante su manifestación de voluntad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Invocó la parte demanda nte como normas vulneradas las siguientes disposiciones:
Constitución Política: artículos 13, 21, 25, 29 y 83.
Normas legales: Artículos 62, 63, 64 y 78 y transitorio 1 de la Ley 938 de 2004; 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS:
Estimó que se le vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición del acto demandado, consistentes en: igualdad de oportunidades, honra, trabajo en concordancia con el derecho a obtener un mínimo vital y móvil, debido proceso e imparcialidad y buena fe.
Señaló que la señora H.Y.P.C., estaba vinculada como F.D. ante los jueces municipales de B., siendo retirada del servicio por la Fiscalía General de la Nación que adoptó para tal hecho como fundamento en el acto acusado, unos criterios de «varias sentencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia, de proveer con el registro definitivo de elegibles, no solo los empleos que fueron señalados en las respectivas convocatorias, sino todos aquellos que se encuentran vacantes.» (f. 9).
Expresó que la entidad demandada realizó la Convocatoria 001 de 2007, mediante la cual se buscaba proveer 744 cargos de Fiscal Delegado ante los jueces municipales, cumpliendo con tal finalidad. Sin embargo, continuó realizando más nombramientos para el aludido cargo, a partir del registro conformado con ocasión de la Convocatoria 001 de 2007. «De esta manera, con su proceder, de un lado modificó ésta que constituye la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección, porque materialmente incrementó el número de empleos ofertados, y de otro, desconoció los mandatos constitucionales» (f. 10), violentando el derecho al trabajo de los funcionarios nombrados en provisionalidad que están desempeñando empleos que no fueron objeto del proceso de selección, tal como ocurrió en el caso de la señora H.Y.P.C..
Por lo tanto, estimó que tiene derecho a permanecer en el cargo que ocupaba hasta tanto no se surta concurso para que otra persona ocupe ese puesto.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda (f. 84).
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia de 12 de junio de 2014 negó las pretensiones de la demanda (ff. 123 a 130).
Esbozó que está probado dentro del expediente que la demandante prestó sus servicios desde el 1 de julio de 1992 hasta el 16 de agosto de 2010 en la Fiscalía General de la Nación, como fiscal delegada ante los jueces municipales promiscuos en provisionalidad.
Indicó que mediante la Resolución 0-1620 del 22 de julio de 2010 se fundamentó de acuerdo con la implementación del sistema de carrera en la entidad, al cumplimiento de diferentes fallos judiciales que así lo ordenaron, constituyendo lo anterior una explicación que evidencian las razones de hecho y de derecho mediante las cuales se adoptó por parte de la Fiscalía General de la Nación la determinación de desvincular a la accionante de esa entidad.
Así mismo, mencionó que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen ninguna estabilidad equiparable a los de carrera, pues, el fin del nombramiento en provisionalidad, es que continúe suministrando un servicio público y no se altere dicha prestación, hasta tanto sea provisto mediante concurso de méritos.
Concluyó que la demandante se encontraba en un tipo de vinculación temporal que subsiste mientras no exista lista de elegibles, por lo cual, una vez terminada la selección y conformados los respectivos registros con quienes culminaron las distintas etapas del concurso, las personas en provisionalidad que no hayan superado dicho concurso de méritos pueden ser desvinculados para proveer los cargos con quienes sí lo aprobaron. «Y, este fue precisamente el fundamento del retiro de la actora ordenado por la Fiscalía General de la Nación.» (f. 130).
A su turno, señaló que no necesariamente los primeros 744 candidatos de la lista de elegibles serían los llamados a ocupar las vacantes ofertadas, por cuanto, eventualmente alguno o algunos de dichos ciudadanos declinaron su postulación o reprobaron el período de prueba, entre otras razones; situación por la cual, y en pro del mérito en el acceso a cargos públicos tenía la entidad el deber de continuar efectuando nombramientos en orden.
Por todo lo anterior negó las súplicas de la demanda.
APELACIÓN
El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de alzada (ff. 136 - 144), señalando que discrepa de la decisión adoptada por el tribunal.
Expuso que la sentencia recurrida está errada cuando sostiene que sí se podía desvincular a la demandante del cargo que ostentaba en la entidad accionada al ser de carácter provisional y por cuanto se vulneraron los artículos 1, 25, 29, 53, 83 y 94 de la Constitución Política; al igual que los artículos 62, 63, 64 y 78 de la Ley 938 de 2004. Toda vez que: «(i) se designaron nuevos cargos, repito NO previstos en el concurso de méritos como plazas a proveer conforme a las leyes, convocatorias y “reglas de juego” preexistentes, (ii) siendo además nombradas personas que no aprobaron el mismo al no encontrarse sus calificaciones dentro de los 744 primeros puestos, y (iii) pese al hecho de haberse agotado el objeto del concurso, pues es el caso de los Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos fueron ofertados 744 cargos, y la Fiscalía General de la Nación ha nombrado a más de 1020 funcionarios para ese escalafón, preocupante situación que no resiste análisis de ningún tipo y mucho menos jurídico» (f. 139 vuelto) por cuanto el remplazo de la demandante fue el número 978.
Expresó que la Sección Segunda de esta Corporación, tuteló los derechos fundamentales de accionante a la igualdad, debido proceso, trabajo y confianza legítima vulnerados en la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, mediante el cual, el Fiscal General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, con el fin de nombrar en el mismo a una de las personas que se encuentran en el registro único de elegibles en los números 953 a 980. Ordenando a la entidad accionada suspender los efectos jurídicos de la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, en lo que se refiere a la señora H.Y.P.C. y abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces Municipales Promiscuos, con personas que ingresaron al Registro de Elegibles en virtud de la Convocatoria 001-2007, hasta tanto se surta un nuevo Concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa.
A su turno, transcribió un aparte de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en donde se dijo lo siguiente:
«”SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba