Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-01308-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 25 de Octubre de 2017
| Fecha | 25 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero p onente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01308-01(AC)
Actor: J.C.G.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor J.C.G.P..
ANTECEDENTES
La petición de amparo
El señor J.C.G.P., por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.
Estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad ante el incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ordenó su reintegro a la institución sin solución de continuidad, pues a pesar de que fue reintegrado efectivamente al Ejército Nacional, no se le permitió realizar el curso correspondiente para ascender al grado de sargento mayor.
En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes:
“1. Amparar los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, el trabajo, la igualdad y los que se estimen violados por conexidad.
2. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, dejar sin efectos el oficio radicado el 26 de enero de 2017, mediante el cual el Sargento Primero garzón (sic) P. solicitó su retiro, exclusivamente motivado por el no llamamiento a curso de ascenso al grado de S.M..
3. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, suspender los efectos de la resolución 00385 del 06 de marzo de 2017, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, única y exclusivamente respecto del Sargento Primero G. P.J.C..
4. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, reintegrar al Ejército Nacional al grado de Sargento Primero, al S.J.C.G.P..
5. Ordenar al Ejército Nacional, en el término inmediato, convocar al accionante J.C.G.P., al curso de ascenso al grado de S.M., con el propósito de dar cumplimiento a la sentencia judicial que ordena el reintegro sin solución de continuidad a la Institución.”
Hechos
El accionante afirmó que ingresó al Ejército Nacional el 1° de septiembre de 1989.
Refirió que mediante resolución 1653 del 21 de noviembre de 2006, el Ejército Nacional lo retiró de la institución en ejercicio de su facultad discrecional.
Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión anterior.
Destacó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de segunda instancia del 26 de julio de 2012, condenó al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a reintegrar al demandante al cargo de sargento primero o a uno de igual o superior jerarquía, así como al pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación.
Resaltó que fue reintegrado al cargo de sargento primero mediante resolución 2957 del 19 de diciembre de 2013.
Indicó que a través de radiograma 20163091421601 del 20 de octubre de 2016 fue citado al seminario “Retiro Asistido Sargentos Primeros”, que se llevó a cabo en Bogotá desde el 31 de octubre siguiente, hasta el 4 de noviembre del mismo año.
Aseguró que en dicho evento se les dio la instrucción a todos los suboficiales en el grado de sargento primero, que si no eran llamados a curso para ascender al grado de sargento mayor, debían solicitar el retiro de la institución en máximo 2 meses.
Mencionó que mediante la Orden Administrativa de Personal 2826 del 19 de diciembre de 2016, suscrita por el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, se designó a algunos suboficiales para que realizaran el curso de ascenso al grado de sargento mayor, sin que él fuera tenido en cuenta.
Sostuvo que dicha circunstancia le había ocasionado un sentimiento de coacción, desasosiego, desilusión y decepción, por lo que solicitó el retiro voluntario mediante oficio del 26 de enero de 2017.
Aclaró que la solicitud de retiro tuvo como único motivo el hecho de no haber sido llamado al curso de ascenso.
Recalcó que no tenía conocimiento de que podía solicitar el resguardo de sus derechos fundamentales para que se cumpliera el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se ordenó su reintegro sin solución de continuidad.
Explicó que a través de resolución 00385 del 6 de marzo de 2017 fue retirado de la institución con efectos a partir del 5 de abril siguiente, por lo que prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término de 28 años, 9 meses y 12 días.
Adujo que sus compañeros actualmente ostentan el grado de sargento mayor de comando, el cual constituye uno de los más altos grados de los suboficiales del ejército y está ubicado después del grado de sargento mayor.
Manifestó que al momento de su retiro llevaba más de 10 años en el grado de sargento primero.
Sustento de la vulneración
Según la parte actora, el hecho de no ser llamado a realizar el curso de ascenso al grado de sargento mayor, sumado a la expedición del acto administrativo de retiro, configuran un incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012 en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó su reintegro a la institución sin solución de continuidad.
Señaló que aunque el acto administrativo que lo llamó a calificar servicios es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, resultaría desproporcionado obligarlo nuevamente a promover otro proceso judicial que tardaría bastante tiempo.
Alegó que aunque en su momento fue reintegrado al grado de sargento primero, nunca se le reconoció el ascenso al que tiene derecho, ni se le dio la oportunidad de aumentar su graduación al no ser llamado a presentar el respectivo curso, mientras que sus compañeros fueron ascendidos hace varios años.
Indicó que no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para lograr el cumplimiento de la sentencia judicial que ordenó su reintegro al Ejército Nacional ni para dejar sin efectos el acto administrativo de retiro.
Resaltó que la Corte Constitucional ha establecido que en casos como el presente, debe analizarse el tipo de órdenes que se dieron en el fallo cuyo cumplimiento se pretende, por lo que si las mismas comportan una obligación de dar, el proceso ejecutivo resulta eficaz y desplazaría a la tutela, pero si se trata de una obligación de hacer, como ocurre con los reintegros, el proceso ejecutivo pierde eficacia y la acción de tutela se convertiría en el mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales.
Para el efecto, citó apartes de las sentencias T-261 de 2014 y T-735 de 2006, así como del fallo del 11 de mayo de 2017, proferido por la Sección Primera de esta Corporación dentro del expediente de tutela 25000-23-36-000-2016-01700-01.
Aseveró que la expresión “sin solución de continuidad” implica que una vez el afectado sea vinculado nuevamente a la entidad, le deben reconocer todas las prestaciones así como las prerrogativas y derechos laborales, como si no hubiese mediado interrupción alguna en la prestación del servicio.
Explicó que al no ser convocado al curso de ascenso al grado de sargento mayor, se incumplió la sentencia pues no se le reconocieron derechos laborales, ni prerrogativas o ascensos, y mucho menos la orden de reintegro sin solución de continuidad.
Recalcó que aunque fue reintegrado al ejército, la realidad es que no se le ha dado la oportunidad de hacer parte del curso de ascenso, por lo que no es posible que la entidad afirme que no cumple con los requisitos correspondientes.
Aseguró que en la sentencia T-261 de 2014 se estableció que la orden de reintegrar sin solución de continuidad a un miembro de la Fuerza Pública no implica el ascenso retroactivo ni automático, pero sí debe garantizarse que, dado el efecto útil de la orden judicial, quien resulte beneficiado por la sentencia pueda participar en el curso de ascenso.
Sostuvo que el Ejército Nacional, además de contabilizar el tiempo que duró desvinculado, debe permitirle participar en el curso de ascenso y, con ello, brindarle la posibilidad de acreditar el cumplimiento de los demás requisitos para ascender a un grado militar superior.
Arguyó que sería desproporcionado que, para reclamar el cumplimiento de un fallo dictado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tuviera que adelantar otro proceso de iguales características.
Expresó que la solicitud de retiro de la institución que presentó no se dio de manera espontánea ni voluntaria, aunque así haya sido clasificada por el Ejército Nacional, pues la misma se hizo únicamente porque no fue llamado al curso de ascenso, es decir, con base en el incumplimiento de un fallo judicial.
Precisó que dicha petición tuvo una provocación del mismo ejército al no convocarlo al curso para ascender al grado de sargento mayor.
Afirmó que al radicar su solicitud de retiro, su voluntad no era retirarse, razón por la cual allí expresó que su motivación era que no lo habían llamado a curso de ascenso, de lo cual se infiere que la misma no fue libre y espontánea y, por tanto, el acto administrativo de desvinculación adolece de falsa motivación.
Concluyó que, con base en lo anterior, es procedente dejar sin efectos su petición de retirarlo de la institución, suspender el acto administrativo de desvinculación y ordenar el inmediato reintegro al Ejército Nacional, pues de lo contrario resultaría inane la...
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