Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-01601-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Octubre de 2017
| Fecha | 19 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUB SECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01601-01(AC)
Actor: M.D.R.G.L.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
I. ANTECEDENTES
La Sala de Subsección conoce de la impugnación formulada por la accionante, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora maría del rocío giraldo lópez, contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
1. Hechos
Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos al debido proceso, dignidad, buen nombre, igualdad, trabajo, y a escoger profesión u oficio en conexión con el derecho a la vida, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, son los siguientes:
La señora maría del rocío giraldo lópez, fue nombrada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante Resolución Nº 1866 del 14 de julio de 2003 y Acta de posesión Nº 098, en el cargo de Asesor con Código 1020, Grado 04, de la red de solidaridad social en la oficina de Asesoría Jurídica.
La Agencia Colombiana de Cooperación Internacional - ACCI se fusionó a la Red de Solidaridad Social - RSS y se denominó Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social.
Por lo anterior, mediante Resolución 0001 del 17 de agosto de 2005, y Acta de posesión Nº 085, fue incorporada a la nueva planta de personal de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 - Grado 18, equivalente al cargo de Profesional Especializado, Código 2028 Grado 15.
El 3 de noviembre de 2011, mediante Decreto 4155, se transformó la Agencia Presidencial para la Social y la Cooperación Internacional - Acción Social, en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Así la cosas, mediante Resolución Nº 00087 del 13 de febrero de 2012 y Acta de posesión Nº 165, fue incorporada a la nueva planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 15.
Posteriormente, a través de Resolución Nº 00440 del 23 de mayo de 2013 y Acta de posesión Nº 169, fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, a partir del 5 de junio del 2013, en la planta de personal global Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
El salario que devengaba era la suma de cuatro millones trescientos veintiocho mil setecientos dieciocho pesos ($4'328.718)
La Subdirección de Talento Humano del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, comunicó a todos los servidores públicos de la entidad que quienes se encontraran en condición de especial protección comunicaran a la unidad esa situación dentro de los dos meses siguientes, y allegaran la documentación correspondiente para proteger los derechos fundamentales de estabilidad laboral por condiciones de pre-pensionado, madre cabeza de familia o persona en debilidad manifiesta.
Por lo anterior el 28 de abril de 2017, presentó documentación para acreditar su condición de debilidad manifiesta, debido a que fue diagnosticada con síndrome túnel carpiano bilateral, epicondilitis media bilateral, diartrosis C-5 y C-6, reconocidas como de origen profesional por la EPS Cruz Blanca y en tratamiento con la ARL Positiva.
El 11 de mayo de 2017, en respuesta a la solicitud, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, le indicó que no podía darle protección especial como madre cabeza de familia, desconoció que la protección solicitada era por debilidad manifiesta por su condición de salud, adicional a ello señaló que no se requiere autorización del Ministerio de Trabajo para el retiro de los servidores públicos vinculados mediante nombramiento provisional.
El 5 de mayo de 2017, fue notificada de la Resolución Nº 00624 del 9 de marzo de 2017, en la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 18 de personal global del Departamento Administrativo.
En la actualidad cuenta con 60 años, cotiza en COLPENSIONES, y tiene 913,57 semana cotizadas, y se encuentra en reclamación ya que no le aparecen los periodos de 1984 a 1986 y de 1990 a 1991.
Presenta dolor permanente en brazos, manos y columna, el 25 de julio de 2017, el área de riesgos profesionales de la EPS Cruz Blanca, le realizó valoración médica ocupacional, por el síndrome de sobreuso de miembros superiores bilateral, le estableció recomendaciones laborales y solicitó posible reubicación del cargo, comunicado que fue enviado a la oficina de Acción Social.
El 4 de marzo de 2011, fue calificada con enfermedad de origen laboral, con síndrome Túnel Carpiano Bilateral, Epiticondilitis Medial Bilateral, discartrosis C5-C6, dictamen que fue enviado a la ARL Positiva, que determinó origen de enfermedad laboral calificó únicamente Túnel Carpiano Bilateral, Epiticondilitis Medial Bilateral.
Por lo anterior, presentó recurso de apelación a la Junta Regional de Cundinamarca, la cual confirmó el dictamen emitido por la ARL Positiva. Así las cosas comenzó tratamiento el 22 de febrero de 2016, y le ordenaron calificación de pérdida de capacidad laboral, que hasta el momento no ha sido determinada.
El 9 de mayo de 2017, le fue practicado examen de egreso no satisfactorio, por presentarse patologías determinadas por la EPS y la ARL.
Señaló que permaneció durante 14 años en situación de provisionalidad, y su desvinculación vulnera su derecho a la salud, mínimo vital y móvil, seguridad social al estar a portas de acceder a la pensión, y en la actualidad de se encuentra enferma
2. Pretensiones
Solicitó la accionante:
«1. Solicito a su Honorable Despacho, ordenar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PRESPERIDAD SOCIAL - representada legalmente por el señor N.R.G., identificado con la cédula de ciudadanía No. 84.082.016, reintegrar al cargo que venía desempeñando o a uno igual o de superior jerarquía, a la señora M.D.R.G.L., hasta tanto COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez y la incluya en nómina de pensionados, con el fin de proteger su derecho Seguridad Social, a la Salud, a la vida digna y al mínimo vital y móvil ».
3. Trámite procesal
Mediante auto de 29 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, admitió la acción de tutela, para lo cual ordenó notificar al Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y rendir informe en el término de 2 días (Fol. 81).
4. Informes
4.1. El Coordinador del Grupo de Trabajo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica de Prosperidad Social, indicó que la presente acción es improcedente, por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial con los que cuenta la accionante.
Respecto a la remoción del cargo, señaló que ésta ocurrió como consecuencia del concurso de méritos efectuado en el 2014, es decir por mandato legal debía entregarse el cargo que ocupaba la señora giraldo lópez, a la persona que superó el concurso, y quien ostenta un derecho adquirido que no se puede desconocer, razón por la cual existió una causal legal y motivada que justificó su desvinculación.
4.2 La Subdirección de Talento Humano de Prosperidad Social, manifestó que si bien en la respuesta a la solicitud de protección especial realizada por la accionante se identificó erróneamente la causa de la protección especial que se demandaba, en el contenido de la misma se especificó claramente el tratamiento que el DPS, garantizó a los funcionarios que demostraban su condición entre las cuales se identificó a la señora giraldo lópez.
Además, el Departamento de la Prosperidad Social, desarrolló acciones afirmativas antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos de la lista de elegibles, como la expedición de la circular Nº 016 de 2016, adicional a ello brindó protección especial a la accionante manteniendo su vinculación en última instancia en aplicación de la lista de elegibles.
Adicional a lo anterior, realizó una verificación de la planta de personal de la entidad, para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mimos requisitos en los cuales podría ser vinculada la señora giraldo lópez, en los cuales encontró que dichos cargos se encuentran dentro de la convocatoria Nº 320 de 2014, próximos a proveerse y los restantes se encuentran postulados para proveerse mediante encargo.
Por lo anterior, solicitó la no prosperidad de la presente acción, toda vez que no vulneró los derechos objeto de amparo, razón por la cual afirmó que no deben tutelarse los mismos.
5. La providencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2017, negó el amparo invocado.
Al efecto, señaló que la accionante no cumple con los requisitos señalados por la Corte Constitucional para ordenar su reintegro al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, toda vez que no se advierte su calidad de pre pensionada.
6. La impugnación
La accionante presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el que indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra por su estado de salud y por cuanto basó su análisis únicamente en el estado de pre-pensionada, sin tener en cuenta su estado que empeora cada día como se puede evidenciar en su historia...
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