Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-03426-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C. o ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número: 25000-23-42-000-2017-03426-01 (AC)
Actor : P.L.Z.C.
Demandado : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
La Sala decide la impugnaci ón presentada por el señor P.L.Z.C. contra la sentencia del 28 de julio de 201 7 , dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda , Subsección C, que denegó las pretensiones de la tutela.
ANTECEDENTES
Pretensiones
En ejercicio de la acción de tutela, el señor P.Z.C. pidió la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud, que estimó vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
Comprobada la vulneración de mis derechos fundamentales a la seguridad social la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital, la igualdad, el debido proceso y la salud, solicito al despacho judicial, ordenar a Prosperidad Social en cabeza de la Dirección, mi reintegro y reubicación en un cargo de similar al de Profesional Especializado código 2028, grado 22 adscrito a la Dirección de Inclusión Productiva o de la dependencia en que sea posible, para seguir laborando hasta obtener mi pensión de jubilación, con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social que he dejado de devengar desde el día de mi retiro.
Hechos y argumentos de la tutela
Del expediente, se destacan los siguientes hechos:
Que , mediante Resolución No. 00366 del 22 de marzo de 2012, el señor P.L.Z.C. fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado en la Dirección de Inclusión Productiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social .
Que, mediante convocatoria No. 320 de 2014 , se surtió concurso de méritos para proveer los cargos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS) en forma definitiva.
Que, el 5 de abril de 2016, el DPS mediante correo electrónico inform ó a los funcionarios que tenían la posibilidad de demostrar si se encontraban incursos en alguna situación de especial protección .
Que, el 24 de mayo y el 18 de julio de 2016, el señor P.L.Z.C. comunicó al DPS que se encontraba inmerso en una de las condiciones de protección especial, esto es la de pre pensionado.
Que, el 7 de junio de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS le informó al actor que: « (…) con el propósito de procurar la protección de los servidores públicos que se encuentren en las condiciones especiales antes mencionadas, la Subdirección de Talento Humano efectuará una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, en la cual determine si es posible proteger concomitantemente los derechos de la persona vinculada en provisionalidad y del aspirante » .
Que, el 8 de septiembre de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS le comunicó al actor que la figura del « Retén Social » a favor de los servidores públicos únicamente es aplicable en aquellos casos en los que se suprime el empleo p úblico y que el DPS no se encuentra adelantando, ni gestionando procesos de restructuración tendientes a la supresión de empleos de la pla n ta de personal de la entidad, por lo que la esa figura no es aplicable en el caso del actor.
Que, el 25 de agosto de 2016, el señor Z.C. solicitó a la Subdirectora de Talento Humano del DPS la reubicación laboral, con fundamento en su situación de pre pensionado. Que, e l 13 de febrero de 2017, el actor reiteró la petición ante el DPS.
Que, el 9 de febrero de 2017, mediante correo electrónico , el DPS le informó al señor P.L.Z. su retiro de la entidad.
Que , el 10 de febrero de 2017, la s ubdirectora de Talento Humano del DPS le informó al actor que la administración lo incluyó en el grupo de los servidores con « protección especial » , no obstante no fue posible brindarle esa protección ya que la lista de elegibles no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer.
Que, con ocasión a ese concurso, el 17 de enero de 2017, mediante Resolución No. 0001213, s e nombró en el cargo del actor al señor J.J.T., pues hizo parte de la lista de elegibles.
Que , el 10, 25 y 27 de mayo de 2017, el señor P.L.Z.C. puso en conocimiento de la Subdirección de Talento Humano del DPS su estado de salud y que para combatir somnolencia diurna y palpitaciones se encuentra consumiendo medicación psiquiátrica.
Que, el 2 de junio de 2017, el señor J.J.T. se posesionó en el cargo y se retiró al señor P.L.Z.C. del mismo.
El señor P.L.Z.C. dijo que los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital fueron vulnerados por parte del DPS, porque tiene 59 años y 1780 semanas de cotización, es decir, que al momento de la desvinculación le faltaban dos años y tres meses para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sin embargo, fue desvinculado de la entidad. Adicionalmente, dijo que requiere de atención médica y tratamiento, porque tiene dificultades de salud.
Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la calidad de pre pensionado tiene origen directo en una norma superior y en las disposiciones que protegen derechos laborales y a la seguridad social, es decir, que la garantía al mínimo vital no puede verse afectada por una desvinculación laboral irregular.
El actor señaló que los pre pensionados según lo ha dicho la Corte son aquellos servidores a los que le faltan tres años o menos para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. El señor Z.C., además, alegó que él es un sujeto de especial protección y que, por ende, tiene derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada y que debido a las características que ostenta no puede ser desvinculado del DPS, pues, además, esa desvinculación vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.
Así mismo, el actor aludió a una sentencia del Consejo de Estado que protegió los derechos fundamentales a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada en el caso de un procurador judicial que ostentaba la calidad de pre pensionado y ordenó el reintegro a alguna de las vacantes de la entidad y en caso de no ser posible a un cargo con similitudes al que devengaba.
Finalmente, el señor P.L.Z.C. adujo que el derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por parte del DPS al no notificarle la decisión de retiro de la entidad y al no evaluar la posibilidad de traslado o reubicación. Por otra parte, dijo que con esa actuación también se compromete el derecho fundamental a la salud, porque actualmente se encuentra en tratamiento para la ansiedad y la depresión.
I. ones
I.ón del Departamento para la Prosperidad Social
La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS solicitó que no se tutelaran los derechos invocados por el actor. En síntesis, argumentó:
Que la acción de tutela es improcedente, porque el actor cuenta con otros medios de defensa en la Jurisdicción Ordinaria Laboral o la de lo Contencioso Administrativo.
Sobre el fondo del asunto, el DPS dijo que la provisión de cargos que se surte en la actualidad es el resultado del concurso de méritos que se efectuó en el año 2014, es decir, que, de acuerdo a lo dispuesto en la norma, el cargo que ocupaba el señor P.L.Z.C. debe ser entregado, pues de no hacerlo implicaría una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso de la persona que ganó el concurso.
Que, además, según la Corte Constitucional, los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera. Que, de hecho, el derecho a la igualdad de los funcionarios en provisionalidad es garantizado, porque también podrán participar en los concursos y gozarán de estabilidad mientras dura el concurso.
Posteriormente, el DPS describió el proceso que llevó a cabo desde la apertura del concurso de méritos a 994 cargos de carrera administrativa. Dijo que la entidad desarrolló acciones afirmativas antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles. Que debido a esas acciones el actor solicitó protección especial como pre pensionado a lo que la entidad contestó que se haría el estudio de las circunstancias de cada caso y que de ser posible se protegerían los derechos de la persona. Que el DPS incluyó al actor en el registro de servidores públicos sujetos a protección especial.
Que, de acuerdo con lo anterior, la administración realizó una verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mismos requisitos en los que hubiera podido ser ubicado el actor y se estableció que los cargos se encuentran próximos a proveerse con ocasión al concurso y el resto se proveerán por encargo, porque los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tienen derecho preferente a ser encargados en dichos empleos.
Sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 28 de julio de 2017, denegó el amparo pedido.
En concreto, señaló que no se encuentra en discusión el hecho de que el señor P.L.Z.C. es un sujeto que goza de una especial protección al ostentar la calidad de pre pensionado, se encontraba con una vinculación provisional y que fue desvinculado en razón a que una persona ganó el concurso de méritos en el marco de la Convocatoria No. 320 de 2014.
Que la figura de ...
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