Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01554-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Septiembre de 2017
| Fecha | 27 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01554-00 (AC)
Actor: H.L.T.V.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor H.L.T.V., quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
ANTECEDENTES
Hechos
Refiere el actor que prestó sus servicios como docente nacionalizado al servicio del departamento de Antioquia.
Asevera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 4781 de 16 de abril de 2010, la cual fue reliquidada con el 75% de la asignación básica mensual, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus pensional, tales como prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara.
Asegura que el Fomag mediante Resolución Nº 10925 de 5 de noviembre de 2013, le negó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio.
Asevera que inconforme con la referida decisión promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación y el Fomag para que se le reconociera además de la asignación básica, la totalidad de los factores salariales devengados tanto en el año anterior al estatus de pensionado como en el año anterior al retiro definitivo del servicio.
Indica que en primera instancia conoció el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín (rad. 2014-0059), que en sentencia de 26 de julio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la prestación desde el momento del retiro del servicio, sin emitir pronunciamiento alguno acerca de la reliquidación de la pensión desde el estatus pensional.
Manifiesta que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, para que se le ordenara a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados, desde el momento del estatus pensional y también desde el retiro del servicio.
Refiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia.
Fundamentos de la acción
A juicio del actor, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por cuanto incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010 , ya que no ordenó como señala la misma, la inclusión de los factores salariales a los cuales tienen derecho.
Asegura que en las dos instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se accedió al reconocimiento de la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionado, desconociendo de manera flagrante lo dispuesto en el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que el docente puede continuar laborando y, al mismo tiempo, devengar la pensión debido a su régimen especial.
Alega que al señalarse que solo prospera la reliquidación de la pensión a partir del retiro del servicio, se aplicó indebidamente lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues la referida norma solo procede para los servidores públicos y no para los docentes.
Indicó que al ordenarse reliquidar la prestación con base en Ley 71 de 1988, se acudió parcialmente a una norma que no es acorde con el régimen de excepción de los docentes.
Si bien el actor menciona que el fallo de primera instancia también incurrió en errores, aclara que su inconformidad se direcciona contra el fallo de segunda instancia toda vez que la sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, fue objeto de recurso de apelación.
Pretensiones
La parte demandante formuló las siguientes:
“1. En razón de la procedencia de la acción de tutela en contra de las providencias judiciales, solicito AMPARAR el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL, conforme a lo señalado en los hechos anteriormente relacionados.
2. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE dejar parcialmente sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fechada el día 17 de febrero de 2017, dentro del radicado 05001-33-33-027-2014-00059-01.
3. O. al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD, se dicte la sentencia de segunda instancia ordenando reliquidar la prestación con los factores salariales devengados, tanto en el año anterior al status como el retiro definitivo del servicio .
Pruebas relevantes
En el expediente reposan copias de las providencias de 26 de julio de 2016 y 17 de febrero de 2017, proferidas por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 05001-33-33-027-2014-00059-01.
5. Trámite procesal
En auto de 22 de junio de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela y se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Tercera de Oralidad y al Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Así mismo, se vinculó, al Ministerio de Educación Nacional, y el Fomag como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional.
Oposición
6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad
La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional sostuvo que la orden de reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, se tomó luego de determinar su calidad de docente nacionalizado y de establecer la aplicación de los requisitos de edad, porcentaje y salario base para su liquidación, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Indicó que como el actor se retiró del servicio el 4 de septiembre de 2012, para efectos de su reliquidación le son aplicables, además de las citadas normas, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, el cual indica que: “las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”.
Argumentó que su decisión se fundamentó en el pronunciamiento del Consejo de Estado, en el que se expuso:
“No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio (…)”
Destacó que la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, es aplicable a los beneficiarios de la pensión gracia.
Por lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional.
6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional
La asesora jurídica solicitó que se desvincule a la entidad por cuanto no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela.
6.3. Respuesta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
El vicepresidente pidió que se declare la improcedencia de la acción y sostuvo que no son competentes, por lo que se encuentran imposibilitados de emitir concepto alguno.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.
Planteamiento del problema jurídico
Le corresponde a la Sala establecer si la providencia de 9 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que confirmó la sentencia de 26 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Fomag, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.3 literal a) del Pacto de...
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