Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00246-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Septiembre de 2017
| Fecha | 21 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00246-01 (AC)
Actor: IMPULSO TEMPORAL S. A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Secretaría Distrital de Hacienda, en contra del fallo de 25 de mayo de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. La petición
La sociedad accionante, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con escrito radicado el 24 de enero de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 14 de julio de 2016, mediante la cual la autoridad judicial demandada revocó la providencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones DDI019479 de 2013 y DDI021960 de 2014, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá.
En consecuencia, la parte actora pretende:
« …
6.1. La protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de mi poderdante y que se ordene la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en relación con la devolución del pago de lo no debido, en los términos expuestos en esta acción.
6.2. Se revoque la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de julio de 2016, proferida por la accionada dentro del proceso número 110013337-044-2014-00259-01.
6.3. Se confirme el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso número 110013337-044-2014-00259-01, y, por lo tanto, se ordene la devolución del pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio de Bogotá, efectuado por mi poderdante en los períodos 5 y 6 del 2007 y bimestres 1 a 6 de los años 2008, 2009 y 2010. »
La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que el objeto de la sociedad Impulso Temporal S. A. consiste en la «…prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales contratadas directamente por la empresa, la cual tiene respecto de éstas el carácter de empleador» .
Indicó que la sociedad liquidó y pagó el impuesto de industria y comercio para las vigencias 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con las reglas establecidas en los conceptos 172 de 1994, 195 de 1994 y 1998 de 1998, emitidos por la Dirección de Impuestos de Bogotá, es decir, sobre el «…total del valor facturado al cliente».
Agregó que dicha posición es contraria a derecho, ya que el ingreso de las empresas temporales únicamente corresponde a la retribución del servicio de intermediación, y en aplicación de los mencionados conceptos los contribuyentes debían tributar sobre una base mayor a la que correspondía, en atención al hecho generador y la base gravable del aludido impuesto.
Manifestó que a pesar de lo anterior, si un contribuyente se apartaba de la posición de la administración y liquidaba su impuesto únicamente sobre el valor del servicio de intermediación, era objeto de un proceso de fiscalización, en virtud del cual debía corregir su declaración privada y cancelar intereses de mora y sanción por inexactitud.
Adujo que por tanto el 5 de diciembre de 2012, se solicitó la devolución del pago de lo no debido o en exceso del impuesto de industria y comercio para los años 2007 a 2010, por la suma de $503.525.499, ello por cuanto a que para dicho periodo se liquidó sobre una base mayor a la que correspondía.
Afirmó que el Jefe de la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante Resolución DDI019479 del 21 de marzo de 2013, denegó la devolución deprecada, al considerar que las declaraciones presentadas se encontraban debidamente diligenciadas.
Aseveró que a pesar del recurso de reconsideración que presentó, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución DDI-21960 del 6 de marzo de 2014, confirmó la decisión anterior, al indicarse que la sociedad no había corregido las declaraciones del impuesto y, en tal sentido, no se generó algún saldo a favor.
Señaló que por lo anterior presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital, Dirección Distrital de Impuestos, para que se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos y, se ordenara la devolución de la suma de $503.525.499, que corresponde a lo «…indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio…».
Alegó que en primera instancia el proceso ordinario identificado con el radicado 11001-33-37-044-2014-00259-00 fue tramitado por el Juzgado 44 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el que mediante sentencia del 21 de octubre de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda.
Afirmó que con dicha decisión se consideró que a pesar de que existía un sustento legal en la obligación cancelada por la sociedad, el pago se realizó con inclusión de unos conceptos que no hacían parte de la base gravable del ICA, pues estos, posteriormente, fueron objeto de aclaración y anulación por parte del Consejo de Estado.
Resaltó que la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá presentó en contra de la anterior decisión un recurso de apelación, el cual resolvió la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 14 de julio de 2016, revocó la precitada providencia así:
«1. Se R E VOCA la sentencia de 21 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En su lugar:
2. Se DECLARA la nulidad parcial de la Resolución nro. DDI019479 de 21 de marzo de 2013 y de la Resolución nro. DDI021960 de 6 de marzo de 2014, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá.
3. A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá devolver los dineros que IMPULSO TEMPORAL S.A. pagó en exceso por concepto de impuesto de ICA del 6° bimestre del año gravable 2010. Asimismo, deberá liquidar los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, conforme lo ordena el artículo 863 del Estatuto Tributario.
4. Por no haberse causado, no se condena en costas.»
Precisó que de las motivaciones que tuvo la autoridad judicial demandada para emitir la anterior providencia se extraen las siguientes:
« … de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la devolución que se sustenta en la nulidad de un acto general solo es procedente en la medida en que al momento del pronunciamiento judicial el interesado se encontrare en una situación jurídica no consolidada. En igual sentido, es oportuno recordar que el término de los cinco años previstos en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 para solicitar la devolución del dinero pagado en exceso, empieza a correr a partir del momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues solo ah í es que nace el derecho para el interesado de reclamar los dineros que pagó de más.
En ese contexto, una es la consolidación de una situación jurídica, caso en el cual debe observarse si operó la firmeza de la declaración, y otra, el término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido, que para el caso concreto inicia a partir de la notificación del fallo que decretó la nulidad de la tarifa, esto es, desde el 22 (sic) de mayo de 2013.
De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de devolución se radicó el 5 de diciembre de 2012, esto es, seis meses y trece días antes de la expedición de la providencia que ordenó la nulidad, debe concluirse que se hizo dentro del término previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997.
Asimismo, es pertinente aclarar que en este asunto no procede la corrección de la declaración, tal como lo sostuvo en sentencia de 18 de febrero de 2016 esta Corporación…
…
De conformidad con lo anterior, procede la Sala a verificar si al momento de expedirse la sentencia que decretó la nulidad de los conceptos nros. 172 de 2 de septiembre, 195 de 12 de octubre y 198 de 13 de octubre de 1994, existía alguna situación jurídica cons olidada respecto de las declaraciones del ICA, así:
…
Como bien se aprecia, no es procedente la devolución de los dineros sufragados respecto de las declaraciones de ICA de los bimestres 5° y 6° del año gravable 2007, los bimestres 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de los años gravables 2008 y 2009, y los bimestres 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del año gravable 2010. En contraposición, la mentada devolución es dable respecto de los dineros pagados en exceso en la declaración del bimestre 6° del año gravable 2010, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó el 5 de diciembre de 2012 y por tal motivo no se consolidó una situación jurídica .
…»
3. Fundamento de la petición
La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías...
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