Sentencia nº 54001-23-33-000-2017-00419-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Septiembre de 2017
| Fecha | 21 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00419-01
Actor: J.G.E.
Demandado: BLANCA CRUZ GONZÁLEZ (CONTRALORA MUNICIPAL DE
CÚCUTA - NORTE DE SANTANDER 2016-2019)
Nulidad electoral - Auto suspensión provisional
Segunda instancia
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la negativa de la medida de suspensión provisional contenida en el auto de 29 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor J.G.E.R., en nombre propio, abogado de profesión, presentó demanda de nulidad electoral el 12 de junio de 2017, con el fin de anular el Acta de Sesión Ordinaria 073 de 27 de abril de 2017, por la cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, nombró a la señora B.C.G., en calidad de Contralora Municipal (2016-2020). Las pretensiones en su literalidad son:
“SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTA DE SESIÓN ORDINARIA No. 073 DEL 27 DE ABRIL DE 2017 y EL ACTA DE POSESIÓN DE FECHA 28 DE ABRIL DE 2017, ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIO DE LOS CUALES LA CORPORACIÓN CONCEJO MUNICIPAL DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA ELIGE Y POSESIONA PARA EL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL, a la señora B.C.G., identificada con la cédula Nº 60.280.037 de Cúcuta, para el período constitucional restante 2016-2019, por transgredirse los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y objetividad y el derecho constitucional al Debido Proceso y, en consecuencia, por haberse expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, en forma irregular o ilegal, con desconocimiento del derecho de defensa y contradicción, con desviación de las atribuciones propias de quien (sic) los profirieron,…” (fl. 1 CD, negrillas y mayúsculas sostenidas en el texto original).
Como fundamentos fácticos de la demanda indicó que en el año de 2015, el Concejo Municipal de Cúcuta dio inicio al procedimiento de selección para la elección de Contralor, pero se demandó en nulidad simple, medio de control dentro del cual el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta, por auto de 16 de febrero de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección y en posterior sentencia declaró la nulidad del acto de elección, la cual fue confirmada en fallo de 28 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Estas decisiones, llevaron al Concejo Municipal a iniciar un nuevo procedimiento de convocatoria y selección. Se expidió la Proposición 001 de 4 de abril de 2017, mediante la cual el Concejo Municipal autorizó a la Mesa Directiva para realizar la convocatoria e implementar lo pertinente para la respectiva elección.
El 5 de abril de 2017 se expide la Resolución 088, contentiva del Reglamento para la elección, la cual es modificada por las Resoluciones 091 de 6 de abril de 2017 y 095 de 10 de abril de 2017, la primera frente a certificaciones de estudios de los aspirantes y la segunda, para indicar que la elección se haría para el período previsto en el artículo 272 de la Constitución Política.
Finalmente, el 27 de abril de 2017, el Concejo Municipal declaró la elección de B.C.G., en calidad de Contralora Municipal, período 2016-2019.
2. La solicitud de medida cautelar
En escrito obrante a folios 1 a 5 del cuaderno principal, solicita ordenar la MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA, conforme al artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, para SUSPENDER los actos administrativos y sus efectos: como son el acta de sesión ordinaria No. 073 del 27 de abril de 2017 y el acta de posesión de 28 de abril de 2017.
Trajo a colación el auto de 19 de enero de 2017 del Consejo de Estado, radicado 4520-2015, en el que demandó en nulidad por inconstitucionalidad al Consejo de Gobierno Judicial y se decretó la medida cautelar de urgencia.
Fundamentó y argumentó jurídicamente la medida cautelar para suspender los efectos de los actos administrativos demandados, porque violaron los artículos 4°, 29, 272 y 126 de la Constitución Política, el artículo 158 de la Ley 136 de 1994, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, Reglamento Interno del Concejo Municipal de Cúcuta (Acuerdo Municipal No. 0188 de 27 de diciembre de 2001).
Explicó que la transgresión a las normas invocadas se presentó porque la elección y nombramiento de Contralora Municipal de Cúcuta, efectuada por el Concejo Municipal, se llevó a cabo sin garantizar el debido proceso ni los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y objetividad, desde la Convocatoria Pública N° 01 de 2017, por cuanto la estructuración fue improvisada.
Indicó que la sentencia C-105 de 2013 consideró que debe asegurarse la publicidad de las decisiones adoptadas para que puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas dentro del procedimiento o las reglas del juego, para asegurar la transparencia del proceso de selección.
Explicó que esa sentencia fue inobservada en sus recomendaciones, pues precisamente hizo el análisis de exequibilidad del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en el que indicó “De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permiten determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección.” (N. y subrayas fuera de texto).
Conforme a lo resaltado en la transcripción anterior y, en comparación con lo acontecido en el caso concreto, concluyó que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta no cumplió con el fin previsto por el legislador, porque se llevó a cabo un proceso incoherente, desordenado, con vacíos legales, por ejemplo: no permitió que los aspirantes tuvieren claras las reglas del juego acerca de la forma de evaluación ni de cómo controvertir las decisiones de la Corporación.
Por otra parte, la toma de decisiones se basó en la presentación de unos documentos que solo acreditan el nivel académico de los candidatos, no la idoneidad ni la pericia o experticia para ejercer el cargo de Contralor Municipal a cabalidad, así que la convocatoria no se encuentra debidamente soportada y, por consiguiente, no está llamada a producir los efectos para las cuales fue diseñada, pues conforme a la sentencia C-123 de 2013, el proceso de selección se dirige a comprobar tanto las calidades académicas, la experiencia y las competencias y, por ende, se orienta a la determinación de esa capacidad e idoneidad mencionadas para desempeñar las competencias y asumir las responsabilidades del ejercicio del cargo.
Arguyó que el acto de elección demandado es nulo porque: i) fue expedido con infracción de las normas que debería fundarse, pues inobservó los principios señalados en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política y el debido proceso; ii) fue expedido en forma irregular, porque la selección objetiva no se diseñó conforme a las normas que regulan situaciones jurídicas similares ni tuvo en cuenta los principios y derechos fundamentales como el debido proceso, tampoco contempló la realización de pruebas para establecer el mérito de los aspirantes y no acató ni siquiera su propio reglamento respecto de las formalidades exigidas para llevar a cabo este tipo de procesos; iii) fue expedido con desconocimiento del debido proceso en sus manifestaciones del derecho de defensa y contradicción, pues le negó a los aspirantes la oportunidad de controvertir las decisiones del Concejo y limitó la concurrencia al establecer períodos extremadamente cortos para la entrega de hojas de vida; iv) fue expedido con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, porque no fue resultado de decisiones objetivas y ajustadas a derecho sino por el contrario, obedecen a valoración subjetivas y caprichosas de los integrantes del Concejo, induciendo a confusiones en lo que respecta al período de ejecución del cargo de Contralor Municipal.
Como se explicará más adelante en el capítulo de caso concreto (2.4.1. textos integrados), aunque el Tribunal a quo envió un segmento contentivo de la medida cautelar, al observar el CD obrante en folio 30, la Sección Quinta advierte que abarcaba un mayor texto, que la Sala integra y sintetiza cuando resuelve la medida de suspensión.
3. El auto recurrido
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 29 de junio de 2017, obrante a folios 6 a 9, además de admitir la demanda y determinar las órdenes consecuenciales, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección contenido en el Acta ordinaria 073 de 27 de abril de 2017.
La negativa a la solicitud de suspensión provisional se fundamentó en la falta de prueba, con base en las siguientes consideraciones, cuyo aparte pertinente se transcribe:
“(…) los reproches que se hacen al acto acusado, apuntan a los presuntos vicios de procedimiento en los que se incurrió en la elección de la Contralora Municipal de Cúcuta y el desconocimiento de los fundamentos constitucionales y legales que debieron amparar la expedición del acto de elección.
Vale la pena señalar que esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a una...
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