Sentencia nº 11001-32-25-000-2011-00539-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001- 32 -25-0 00 - 2011 - 00539 - 00 (20 80- 11)
Actor: J.F.D.M.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Decide la Sala la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuesta por el ciudadano J.F.D.M. contra la Resolución 511-03744 del 14 de julio de 2009, por la cual el Superintendente de Sociedades modificó la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, acto que estableció el sistema de evaluación de desempeño de los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades.
Antecedentes
La demanda
Pretensiones
El actor solicita que se declare la nulidad de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, «Por medio de la cual se modifica la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005»; y como pretensión subsidiaria pide la nulidad del artículo 2 y algunos apartes del artículo 3.
1.1.2. Hechos
Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes:
El Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, ley marco de carrera administrativa, aplicable a los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades en los asuntos no previstos en las normas que rigen el sistema específico de carrera de la entidad o en los temas que estando previstos sean contrarios a la Ley 909 de 2004, conforme lo disponen sus artículos 3 y 55.
El presidente de la República, con base en el artículo 4 de la misma ley, expidió el Decreto 775 de 2005, el cual estableció que cada Superintendencia debía adoptar los instrumentos necesarios para la evaluación de desempeño, y en cumplimiento de esta disposición el Superintendente de Sociedades con la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 adoptó los instrumentos de evaluación de desempeño, en cuyos artículos 9 y 10 estableció una calificación de resultados sobresalientes y una evaluación definitiva semestral, respectivamente.
La Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 fue demandada ante el Consejo de Estado, y esta Corporación declaró la nulidad de su artículo 9 y la expresión «Innovación 20%» del artículo 10, pero dentro del transcurso de la acción contenciosa el Superintendente de Sociedades había expedido la resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, cuyos artículos 2 y 3 modificaron los artículos 9 y 10 declarados nulos con posterioridad. Advierte el actor que la última Resolución 511-003744, no fue publicada en el diario oficial y, sin embargo, la Superintendencia la aplicó, incluso con retroactividad durante los meses de enero a junio de 2009.
Dice que de la lectura de los artículos 2 y 3 de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, acusada, y de los artículos 9 y 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, se observa que aquella resolución mantuvo el factor de la evaluación sobresaliente y estableció otros parámetros para su valoración.
1.1.3. Cargos de nulidad
1.1.3.1. Violación de la Constitución y de la ley. Concepto de la violación.
Estima como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 29, 121, 123, 124, 125 de la Constitución Política y el Decreto Ley 775 de 2005.
El actor considera que el artículo 2 de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009 al crear el factor sobresaliente como criterio de evaluación de desempeño, viola directamente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 775 de 2005 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional», en tanto estas normas que son fundamento de la resolución no establecieron ningún factor de evaluación «sobresaliente». Por tanto, este factor como criterio de evaluación, desborda los parámetros establecidos en las citadas leyes.
Explica que la evaluación sobresaliente creada por la resolución acusada pretende que un funcionario obtenga un 11 % de la calificación, demostrando actividades extras no pactadas en las metas prestablecidas en el plan anual de gestión, que aprueba el Superintendente el 15 de diciembre de cada año. Y de ninguna manera se puede aceptar que un porcentaje de la evaluación dependa de las actividades adicionales a los objetivos y metas trazadas al inicio de cada periodo a evaluar y menos que sea un comité y no el superior jerárquico del evaluado el que califique dicho factor.
Conforme al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que permite a un empleado de carrera acceder a un encargo de un empleo superior a condición de que su calificación sea sobresaliente, y por la forma como se ha creado ese factor sobresaliente en la resolución acusada, ningún funcionario de la entidad podría ser objeto de encargo, lo cual haría nugatorios los derechos de la carrera administrativa.
Manifiesta que el superintendente está violando el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto los demás funcionarios de carrera que no pertenecen a la Superintendencia de Sociedades son evaluados de conformidad con el cumplimiento de los objetivos trazados, sin tener en cuenta resultados sobresalientes adicionales a las tareas convenidas.
Expone que esa desigualdad se predica entre los mismos empleados de la superintendencia, porque no todos sus funcionarios desarrollan funciones que permitan las demostraciones de resultados sobresalientes, como lo establece la resolución, tendientes a optimizar proyectos, programas o procesos institucionales. Menciona como ejemplo todos los cargos operativos, asistenciales, técnicos y profesionales, que, por la naturaleza de sus funciones, estarían excluidos de la calificación sobresaliente del 11 %.
Alude que con la resolución acusada se limita la calificación de los empleados de la Superintendencia al 89 % y no al 100 %, lo cual pone en peligro la permanencia en la carrera, ya que el artículo 125 de la Constitución establece que el retiro del empleado en carrera administrativa se produce por calificación no satisfactoria del empleo.
De otra parte, advierte que la resolución acusada no fue publicada en el Diario oficial, como lo ordena el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, también alega la inoponibilidad del acto acusado como causal de nulidad.
Dice que ha solicitado a la Administración, la aplicación de la figura del decaimiento del acto administrativo, comoquiera que los fundamentos de hecho y de derecho de los artículos de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, declarados nulos por el Consejo de Estado son similares a la resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, pero la entidad se ha negado repetidamente a aplicar dicha figura del Código Contencioso Administrativo.
1.2. La contestación de la demanda
El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:
La Superintendencia de Sociedades con base en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 775 de 2005, creó con la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 y con la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, atacada, su propio sistema de evaluación de desempeño acorde con las circunstancias propias de la entidad.
El sistema de evaluación ha funcionado en un plano de igualdad indistintamente para el nivel operativo, asistencial, profesional o especializado, tan es así, que en el primer semestre del año 2011, seis (6) funcionarios de carrera administrativa de la entidad obtuvieron calificaciones sobresalientes y para el segundo semestre del mismo año, nueve (9) empleados obtuvieron igual calificación, lo cual demuestra que todos los funcionarios sin discriminación alguna pueden lograr la calificación sobresaliente.
Previo a la expedición del acto acusado, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en los Acuerdos 18 y 27 de 2008 y particularmente en el Oficio 2-20009-07990 del 5 de junio de 2009, señaló unos presupuestos y directrices para el desarrollo de la evaluación de desempeño de la entidad, los cuales fueron tenidos en cuenta al momento de expedir la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, demandada.
El resultado de la calificación sobresaliente se obtiene cuando además de cumplir cabalmente con las funciones normales, el funcionario realiza un aporte que conlleva un resultado medible, cuantificable y cualificable, en beneficio de la entidad o de los usuarios de la misma. Este es un instrumento técnico de la administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública, y gracias a esta nueva metodología la Superintendencia de Sociedades fue declarada como la primera institución de Colombia en la encuesta de transparencia del año 2006.
La Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, acusada, no es un acto general, porque produjo efectos particulares y concretos a un número plural de personas concretamente identificadas, referidos a los funcionarios de carrera administrativa de la Superintendencia, por lo que no se requería su publicación en el diario oficial, bastaba con su publicación en la intranet de la entidad y en el correo institucional de la entidad, como efectivamente se hizo.
1.3 Alegatos de conclusión
El apoderado de la Superintendencia de Sociedades, en esta etapa procesal, reitera los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.
Además, se refiere a las pruebas documentales allegadas por la entidad, según las cuales confirman que la Superintendencia estaba facultada para expedir sus propios instrumentos de evaluación de desempeño. Esta reglamentación, dice, no está regulando ninguna causal de retiro, simplemente establece una escala de valoración de un resultado sobresaliente en la evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa,...
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