Sentencia nº 66001-23-31-000-2012-00273-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00273-01(4309-13)
Actor: AMPARO ARIAS ESCOBAR
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reconocimiento y pago de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción(ff. 90 a 103). La señora A.A.E., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. La actora pide (i) la anulación de los oficios 2-2009-040162 de 9 de noviembre de 2009 y 2-2010-047942 de 17 de diciembre de 2010, de la «coordinadora grupo recursos humanos», y las Resoluciones 2379 de 1º de julio de 2011 y 1158 de 2 de abril de 2012, de la secretaria general del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y (ii) como consecuencia de lo anterior, se ordene lo siguiente:
Pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 50% de la asignación básica mensual recibida, desde que cumplió los requisitos y mientras subsista el derecho;
Reliquidar las prestaciones sociales e incentivos, comoquiera que la prima técnica constituye factor salarial;
Que los valores objeto de condena se actualicen de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC);
Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA; y
Que se expida primera copia que preste mérito ejecutivo.
1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 61 a 66) Relata la accionante que ha prestado sus servicios al ente demandado en cargos directivos, así: desde el 6 de mayo de 1997 hasta el 30 de marzo de 2000, como directora regional código 2035, grado 20, en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior (Incómex); a partir del 3 de abril de 2000 hasta el 13 de febrero de 2003, en condición de directora territorial código 42, grado 13, en el Ministerio de Comercio Exterior; y entre el 14 de febrero de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, incorporada como directora código 42, grado 13, en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Asevera que su nombramiento fue ordinario mediante Resolución 1086 de 29 de abril de 1997, para lo cual acreditó los requisitos mínimos ya que el título de postgrado fue homologado por tres años de experiencia profesional; que no tiene antecedentes disciplinarios.
Que obtuvo el 30 de junio de 2005 el título de especialista en «negocios internacionales», además de varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación no formal, y cuenta con más de doce años de experiencia altamente calificada.
Arguye que el 17 de septiembre de 2009 solicitó del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que le fuera reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, que le fue negada por los actos demandados, pese a, sí haberla reconocido a otros funcionarios.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados el artículo 53 de la Constitución Política y lo s Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 .
Aduce violación de normas superiores, al estimar que reúne los requisitos para la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que, al «6 de mayo de 1997, fecha en la que se posesionó en el INCOMEX cumplía con el requisito para ser Directora Regional; y para el año 2005, cuando obtuvo título de Especialista en Negocios Internacionales, cumplió con los requisitos exigidos para la prima técnica», y por ello es beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1336 de 2003, por lo que considera tiene un derecho adquirido, así no se le haya reconocido.
Alude también que es obligación del jefe del organismo expedir el acto administrativo que reconoce la prima técnica cuando el candidato cumple los requisitos , no es una decisión discrecional del jefe de la entidad , y cita para ello la sentencia C-018 de 1996 de la Corte Constitucional (que examinó la exequibilidad del parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1996) y la sentencia del Consejo de Estado de 1° de junio de 2000, expediente 2949 -1999 , con ponencia de l a entonces consejera A.M.O.F..
Señala que se viola el inciso 2° del artículo 53 superior, cuando en caso de duda no se aplica la interpretación más favorable al trabajador.
1.2 Contestación de la demanda (ff. 131 a 152). La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que el 9º no constituye una situación fáctica, algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás que se prueben.
Arguye que la experiencia adquirida por la actora en los cargos ejercidos, de acuerdo con las funciones desempeñadas, es profesional y no altamente calificada, la que debe exceder la requerida para el cargo desempeñado. En ese sentido, cita el concepto 2081 de la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación de 2 de febrero de 2012, respecto de que esta clase de experiencia «no es simplemente la experiencia ordinaria obtenida en el ejercicio cotidiano de la profesión, sino que exige un nivel especializado y superior en una determinada área del respectivo quehacer, la cual es relevante para el cargo a desempeñar. […] no es equivalente a la simple experiencia profesional (que es la propia del cargo a desempeñar), sino que ha de referirse a aquella que capacita al funcionario para la ejecución de tareas o la aplicación de conocimientos particularmente especializados que exigen altos niveles de capacitación y práctica en el área de que trate» y el artículo 145 del Decreto 590 de 1993 que determina como experiencia profesional «la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer».
Precisa que la actora se retiró de la entidad el 31 de diciembre de 2010, en razón a que a través de las Resoluciones 12991 de 23 de noviembre de 2009 y 6235 de 11 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión que disfruta desde el 1º de enero de 2011 - lo que omitió mencionar en la demanda-, motivo por el cual perdió el derecho a la prima técnica reclamada (letra a del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991), dado su carácter temporal comoquiera que el propósito de esta prestación es el de «atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios altamente calificados» y la señora A.A.E. se encuentra retirada del servicio.
Alega que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1336 de 2003, ya que no acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación profesional y experiencia altamente calificada. Propone la excepción de prescripción trienal con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 25 de julio de 2013, negó la nulidad de los actos administrativos acusados, toda vez que no aparece probado que la actora acreditara los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada dispuestos en el Decreto 1724 de 1997, que consideró era el aplicable a la actora, por cuanto «con el título de Especialista en negocios Internacionales obtenido en el año 2005, no supera los requisitos mínimos exigidos para el cargo, pues solo convalidó un requisito que se había aceptado por equivalencia para ejercerlo, equivalencias que no la habilita[n] para pregonar exceso en los requisitos mínimos».
Lo anterior, comoquiera que al examinar los criterios para otorgar la prima técnica reclamada bajo lo preceptuado en el Decreto ley 1661 de 1991, Decretos 2164 de 1991 (modificado por el 1335 de 1999), 1724 de 1997, 1336 de 2003 y 2177 de 2006, y Resolución 2 de 11 de marzo de 1992 del extinguido I., se requiere demostrar la permanencia en el cargo, título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada, de los cuales solo los dos primeros se cumplen a satisfacción.
Estimó el a quo que los requisitos mínimos que atañen a los empleos desempeñados por la actora requerían de título de formación avanzada o de postgrado y para la posesión de ellos solo contaba con el título universitario de economista, por lo que para acceder al cargo lo compensó (título de posgrado o formación avanzada) por 3 años de experiencia profesional, conforme las equivalencias permitidas por los artículos 28 del Decreto 590 de 30 de marzo de 1993 y 26 del 861 de 11 de mayo de 2000, razón por la cual, por un lado, no había acreditado el título de posgrado, que obtuvo el 30 de junio de 2005 cuando se graduó de especialista en negocios internacionales, y, por el otro, «[…] no puede hablarse de una experiencia altamente calificada, pues no presentó los méritos para ello al no exceder los mínimos requisitos para el desarrollo del cargo, a lo sumo fue, como se dijo en precedencia, una experiencia profesional relacionada».
I I. EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación (ff. 243 a 245), en razón a que «[…]...
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