Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-01328-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2017
| Fecha | 06 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C. a ponente : S.J.C.B. (E)
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017 -01328-00 (AC)
Actor : E.O.B. Y OTRO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN 001 Y OTRO
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión N°. 001, que confirmó el fallo del 29 de mayo de 2015, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, que, a su vez, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte del S.V.N.F..
ANTECEDENTES
Pretensiones
En ejercicio de la acción de tutela, los señores E.O.B. (que actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos J.E. y A.F.F.O., M.F.F., L.F.A.F. y J.J.F., mediante apoderado judicial, solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a administración de justicia, que estimaron vulnerados por el Juzgado Décimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión N°. 001.
En consecuencia, pidieron que «se DEJEN SIN EFECTOS, y consecuencialmente se ORDENE a quien corresponda, que dentro de un término prudencial a la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para dictar nueva sentencia debidamente motivada y cimentada en todo el material probatorio arrimado al histórico, no sin antes acogerse a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia».
Hechos
Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
Que, en ejercicio de la acción de reparación directa, los demandantes pidieron que se declarara patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios causados por la muerte del S.V.N.F., en hechos ocurridos el 26 de septiembre de 2010, en la vereda Mira Valle del Municipio de Corinto (Cauca).
Que, mediante sentencia del 29 de mayo de 2015, en su momento, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, porque no se probó la falla del servicio. El juzgado estimó, en síntesis, que la muerte del señor F. ocurrió en combate y fue el producto de un riesgo que él asumió cuando voluntariamente ingresó al Ejército Nacional.
Que, a instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión N°. 001, en fallo del 10 de noviembre de 2016, confirmó la sentencia apelada, pues no se demostró la falla del servicio, habida cuenta de que se cumplieron las medidas de precaución y prevención, y tampoco se configuró un riesgo excepcional, en tanto el señor F. no fue sometido a un riesgo que exceda a la carga que debía soportar como miembro de las fuerzas militares.
Argumentos de la tutela
A juicio de los demandantes, las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico, por cuanto no valoraron las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, que, según dicen, probaban la falla en el servicio imputable al Ejército Nacional.
Que, en efecto, las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta la orden de operaciones “Felino Fragmentaria N°. 12”, dictada por el C.J.A.P.C., que establecía que la patrulla debía movilizarse únicamente en la noche. Que, por el contrario, según el informe rendido por el comandante de la Compañía “Bravo” de Contraguerrillas N°. 8 y la declaración del soldado profesional J.I.R.L., rendida en el proceso disciplinario adelantado por la muerte del S.V.N.F., el combate se presentó aproximadamente a las 13:45 horas, lo que demuestra que la patrulla se movilizó durante el día y provocó que se pusieran en evidencia ante las Farc, que es el grupo guerrillero que se encontraba en el municipio de Corinto, zona que es catalogada como de alto riesgo.
Para los demandantes, «el NO adoptar estas medidas necesariamente pone en peligro a los militares involucrados, llevándolos a soportar eventos que pudieron haberse evitado si se hubieran seguido los lineamientos señalados. Por lo tanto, si bien su actividad es un despliegue que lleva consigo el riesgo por naturaleza también es cierto, que no se les puede poner como carne de cañón para que sean afectados en sus vidas, como en este caso sucedió».
Que, además, según las pruebas del proceso, los militares al mando tenían conocimiento de que las Farc los atacaría y que ese ataque era previsible y resistible, en tanto pudieron haberse aumentado las medidas de seguridad antes, durante y después del desarrollo de la misión táctil, seguirse las instrucciones previstas en los manuales de guerra y pedir los refuerzos necesarios.
Que, en todo caso, de no aceptarse la falla en el servicio, también puede estimarse que se configuró un caso de riesgo excepcional, en cuanto el señor N.F. «fue obligado a soportar cargas mayores a las propias de los riesgos que normalmente deben afrontar su profesión y que obviamente desencadenaron un perjuicio patrimonial y extrapatrimonial a la familia del institucional, quien se destacó por una hoja de vida llena de condecoraciones y premios por su forma honesta y eficaz de prestar sus servicios como militar».
Por otra parte, los demandantes estiman que las decisiones objeto de tutela desconocieron el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por agentes de la fuerza pública. Concretamente, citaron las siguientes providencias:
Sentencia del 18 de febrero de 2010, proceso N°. 17127.
Sentencia del 7 de abril de 2011, proceso N°. 52001-23-31-000-1999-00518-01.
Sentencia del 8 de abril de 2014, proceso N°. 73001-23-31-000-2000-02837-01.
Que en esos fallos el Consejo de Estado, Sección Tercera, estableció que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando los daños a los militares son causados por falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación al que normalmente debía enfrentar.
Que en el proceso de reparación directa se probó que la muerte del señor N.F. pudo evitarse si se seguían las instrucciones de la orden de operación “Felino Fragmentaria N°. 12” y que, además, «la misión ya tenía conocimiento de un ataque de la guerrilla y pese a ello no se realizó nada sino que se expuso a los militares a que asumieran un riesgo anormal al que por su profesión deben afrontar generándose un rompimiento de las cargas que no tienen por qué soportar, por lo que no puede podemos (sic) denominar lo sucedido en un riesgo propio de la actividad como lo sostienen las demandadas, cuando hay un acervo probatorio que demuestra todo lo contrario; en donde es clara la falla del servicio o en otra escala en presencia de un riesgo excepcional que se hubiera podido evitar».
Por último, la parte actora estima que las providencias acusadas violaron directamente la Constitución, pues desconocieron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al no valorar las pruebas del proceso que, a su juicio, «conducen a la responsabilidad del ente estatal allí demandado, toda vez, que los Altos mandos castrenses conocían el modus operandi de la guerrilla, porque se encontraban en la zona más roja de Colombia en esa época, lo que hacía que cada procedimiento que se adoptara debía hacerse cumpliendo estrictamente lo plasmado en la ORDEN DE OPERACIONES FELINO FRAGMENTARIA N° 122, y pese a ello no se tomaron las medidas correspondientes para evitar el ataque del enemigo».
I. ciones
El Despacho sustanciador, en providencia del 2 de junio de 2017, ordenó la notificación, en calidad de demandados, de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión N°. 001, y del Juez Décimo Administrativo de Popayán. Y, en calidad de terceros con interés, al Ministro de Defensa Nacional y al C. del Ejército Nacional, en tanto actuaron como demandados en el proceso de reparación directa que dio lugar a la sentencia objeto de tutela. Igualmente, se ordenó la notificación a los señores L.E.V.F., A.M.F., L.F.F. y S.A.F., que intervinieron en calidad de demandantes en el proceso ordinario, y se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE).
La Secretaría General de esta Corporación, mediante oficios N°. 39885, 39881, 39882, 39883 y 39884, practicó las notificaciones al Director de la ANDJE, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión N°. 001, al Juez Décimo Administrativo de Popayán, al C. del Ejército Nacional y al Ministro de Defensa Nacional, respectivamente.
A folio 86 del expediente, obra constancia secretarial en el siguiente sentido: «me comuniqué vía telefónica con los señores L.E.V. y A.M.F. a los números telefónicos aportados en dicho memorial, en los cuales fui atendida por el señor L.E. quién no aportó dirección física o electrónica; sin embargo, le comuniqué sobre la admisión de la presente tutela. (…) De igual manera, para efectos de notificar al señor L.F.A. proporcionó el siguiente número telefónico (…) a quien llamé en reiteradas ocasiones sin obtener respuesta alguna y en cuanto a la señora S.A., se me indicó que ella podía ser notificada a la dirección aportada por el apoderado de la parte demandante».
Por oficio JCGB/446, la Secretaría General notificó a la señora S.A.F.. Adicionalmente, el jefe de la oficina de sistemas del Consejo de Estado certificó que, el 8 de junio de 2017, el auto admisorio fue publicado en la página web de esta Corporación, justamente para enterar de la tutela a los mencionados terceros con interés. A pesar de las anteriores actuaciones, los demandados y los terceros no se pronunciaron sobre los...
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