Sentencia nº 63001-23-33-000-2017-00258-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Septiembre de 2017
| Fecha | 04 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejer o p onente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00258-01(AC)
Actor: C.A.F.V.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO
I. ANTECEDENTES
La Sala conoce de la impugnación formulada por el señor césar augusto fonseca vergara, contra la sentencia de 30 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.
1. Hechos
Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos a la igualdad, acceso a la función pública, al debido proceso, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, la unidad familiar en conexidad con el acceso a cargos públicos y el principio de legalidad, presuntamente vulnerados por parte de la Procuraduría General de la Nación, son los siguientes:
El señor césar augusto fonseca vergara se encuentra vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 3 de febrero de 2012 y al momento de la presentación de la demanda se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de sustanciador, código SU, grado 11, en la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia.
Mediante la Resolución núm. 332 de 12 de agosto de 2015 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer 739 cargos de la planta de personal contenidos en las convocatorias 015 a 128, por lo que el accionante se postuló dentro de la convocatoria 108 para el cargo de sustanciador código 4SU grado 11, escogiendo como sede de preferencia la ciudad de Armenia y como sedes alternas P., Manizales y T.. Se ofertaron 178 vacantes.
A través de la Resolución No. 113 de 7 de abril de 2017, se publicó en la página web de la PGN la lista de elegibles, en la cual ocupó el puesto 76 con 77.61 puntos.
El 25 de mayo de 2017, a través de correo electrónico, la PGN le remitió el Oficio SG No. 002967 de 24 de mayo de 2017 en la cual se le comunicó que a través de Decreto 2879 de 2017 fue nombrado en periodo de prueba para ocupar el cargo de sustanciador Código 4SU Grado 11, en la Procuraduría 6ª Judicial II Penal de Bogotá, a efectos de lo cual se le otorgaban 8 días para aceptar la designación.
Como la ciudad de Bogotá no fue escogida como sede de preferencia o alternativa para ocupar el cargo, el 25 de mayo de 2017 presentó solicitud al Procurador General de la Nación, con el objeto de que considerara efectuar su nombramiento en la Procuraduría II Penal de Armenia en los cargos que se encuentran vacantes u ocupados por funcionarios en provisionalidad, en consideración a que fue la sede que escogió en primer lugar y por cuanto convive con su señora madre, quien presenta varias patologías.
Al no recibir respuesta, reiteró su solicitud el 2 de junio de 2017, dirigida a la Comisión creada para el seguimiento de los concursos de méritos de las convocatorias 015 a 128 de 2015.
Ninguna de sus peticiones fue resuelta por la entidad, por lo que se vio forzado a aceptar el nombramiento en la ciudad de Bogotá el 5 de junio de 2017.
Como se encontraba dentro del término para la posesión en el cargo, a través de correo institucional el 6 de junio de 2017 solicitó a la Secretaría de la PGN información respecto a los trámites para su nombramiento y/o asignación de funciones en Armenia.
El 16 de junio de 2017 recibió en su correo institucional respuesta a su petición de 25 de mayo de 2017, donde se le manifestó que el nombramiento se produjo en respeto del principio del mérito y conforme con lo establecido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000.
2. Pretensiones
Solicitó el accionante:
«1. TUTELAR mis derechos fundamentales a la IGUALDAD en el acceso a la función pública, DEBIDO PROCESO, TRANAJO, LIBERTAD DE ESCOGER PROFESIÓN U OFICIO, LEGALIDAD, UNIDAD FAMILIAR, en conexidad con el DERECHO AL ACCESO A LOS CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al no permitírseme escoger en una de las sedes vacantes, la de mi preferencia según el orden de elegibilidad que ocupo en la lista de elegibles, dentro de la convocatoria 108 del 2015 para el cargo de Sustanciador código 4SU grado 11.
2. Se ORDENE a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el respectivo estudio sobre el nombramiento a mi (sic) efectuado y las sedes de preferencia que indiqué al momento de la inscripción en un término máximo de 10 días, para lo cual si se llegase a encontrar una persona nombrada con menor derecho, en un puesto inferioren la lista de elegibles o en provisionalidad o encargo, dentro de las sedes de preferencia seleccionadas por cada accionante, deberá nombrarme a alguno ( sic) de los mismos en dicha sede territorial, siempre que la haya señalado, dentro de mis opciones de preferencia, incluyendo aquellos cargos de Sustanciador 4SU grado 11 que no hubieren sido ofertados en la convocatoria 108-2015, que se encuentren en provisionalidad atendiendo lo ordenado en la Sentencia T- 147 de 2013 emanada de la Corte Constitucional».
3 . Trámite procesal
Mediante auto de 21 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, como entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos que la sustentan.
De igual manera ordenó la vinculación de los miembros de la lista de elegibles, según la Resolución No. 1130 de 7 de abril de 2017, a través de la publicación del auto admisorio en la página web de la PGN.
Negó la medida provisional consistente en suspensión de los actos administrativos de nombramiento y posesión de los cargos ofertados dentro de la convocatoria No. 108 de 2015 y cualquier otro cargo de sustanciador código 4SU grado 11, al no constatar su necesidad o urgencia.
4. Informes
4.1.La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial,señaló que debe negarse la solicitud de amparo, por cuanto las opciones de escogencia del accionante en la convocatoria objeto de la controversia fueron las ciudades de Armenia, P., Manizales y T..
Sin embargo, se ofertó un cargo en la ciudad de Armenia, tres para P., tres para Manizales y uno para T.. En Armenia se nombró a quien ocupó el puesto 44; en P. se nombró a quienes ocuparon los puestos 20, 23 y 24; en T. se nombró a quien ocupó el puesto 36.
De acuerdo a lo anterior, se advierte que en los citados cargos se nombró a los integrantes de la lista con mejor derecho al que le corresponde al accionante en el puesto 76, por lo que no se puede acceder a lo pretendido, pues se vulneraría el principio del mérito establecido constitucionalmente, desconociendo los derechos de los demás integrantes de la lista de elegibles, especialmente el del señor rubiel adolfo berrio medina, quien con un puntaje de 80.21 ocupó el puesto 44 y escogió como sede principal para el nombramiento la ciudad de Armenia.
Además, dijo, no es posible efectuar nombramientos en otros cargos de Sustanciador Código 4 SU grado 11 no ofertados en la convocatoria 108 - 2015, toda vez que existe la convocatoria 109 - 2015 en la cual se ofertan 56 cargos, algunos en las ciudades de preferencia del señor F.V., pues se vulneraría el derecho de los participantes que integrarán la lista de esa convocatoria, concretándose una violación del interés general sobre el interés particular del accionante.
5. L a providencia impugnada
El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 30 de junio de 2017, negó la tutela de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la legalidad y a la unidad familiar en conexidad con el acceso a los cargos en carrera administrativa invocados por el accionante.
Sin embargo, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y el acceso a los cargos públicos por el sistema de méritos, que señaló, fueron vulnerados por la entidad al no publicar la totalidad de los cargos de sustanciador Código 4 SU grado 11, que se encuentran vacantes.
Por esto ordenó a la PGN, que dentro de los 8 días siguientes a la notificación de esa decisión, procediera a publicar los cargos de sustanciador código 4SU grado 11 que se encuentran ocupados por funcionarios en provisionalidad y que aún no han sido ofertados en convocatorias para proveerlos mediante el sistema de carrera.
Al efecto, precisó el Tribunal que conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 1º de la Resolución No. 113 de 7 de abril de 2017, por medio de la cual se publica una lista de elegibles en cumplimiento a una sentencia de tutela, se dijo que la sede territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria señalada por el aspirante en la fase de inscripción es sólo una referencia a sus preferencias. No obstante, la provisión se realizará entre distintos despachos y ciudades que integran la respectiva convocatoria, en orden de mérito, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo vigésimo de la Resolución No. 332 de 2015, que reitera lo señalado en la Resolución No. 113.
De acuerdo a lo anterior, la escogencia de la sede era apenas una referencia de las preferencias, pero no es obligatoria al momento de efectuar los nombramientos y por ello la preferencia del concursante en la lista de elegibles no puede ser atendida en consideración a lo informado por la PGN, por cuanto quienes fueron designados en los cargos ofertados de los Municipios de Armenia, P., Manizales y T., ostentan mejor derecho y posición que la del accionante, por lo que por ese aspecto no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
Frente a su nombramiento en los demás cargos de sustanciador código 4 SU, grado 11, provisionales, en la ciudad de Armenia, dijo que no era...
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