Sentencia nº 50001-23-33-000-2017-00328-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Agosto de 2017
| Fecha | 31 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00328-01(AC)
Actor: D.A.B.N.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 14 de julio de 2017, proferida por la Sala de Decisión Nro. 3 del Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
I.1. La Solicitud
El ciudadano D.A.B.N., quien obra en su propio nombre, y en representación de su menor hijo D.A.B.H., instauró acción de tutela contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la unidad familiar y al mínimo vital.
I.2.- Hechos
El señor B.N. manifestó que ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación el 4 de marzo de 2014, habiendo sido nombrado en provisionalidad en el cargo de sustanciador de la Procuraduría 94 Judicial I Administrativa de Villavicencio, Código 4SU Grado 11, y que dicha provisionalidad se ha venido prorrogando cada seis meses sin novedad alguna.
Agregó que siempre ha desempeñado su cargo con diligencia.
Relató que mediante Resolución Nro. 332 de 12 de agosto de 2015 el Procurador General de la Nación resolvió “[D]ar apertura al concurso abierto con base en el mérito, para proveer empleos de carrera de los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo [de la Procuraduría General de la Nación] y reglamentar la condiciones generales de la convocatoria y de la etapas del proceso de selección”. Dentro de los empleos ofertados se encuentra el que venía ostentando el actor “hace 3 años y 3 meses”, y cuyo concurso se reguló mediante la Convocatoria Nro. 108 de 2015.
Sostuvo que participó del aludido concurso de méritos sin lograr aprobarlo.
En virtud de lo dispuesto por la Resolución Nro. 144 de 27 de abril de 2017, y en ejercicio de su derecho de petición, el 25 de mayo de 2017 el actor le solicitó al “Grupo de Trabajo para el seguimiento de los concursos de méritos” de la Procuraduría que considerara su “[…] condición de padre cabeza de familia para que así se […] [le] pueda nombrar en las mismas condiciones que hasta hoy […] [ha] venido desempeñando en la Procuraduría […], en el cargo de sustanciador Código 4SU Grado 11 de la Procuraduría 48 Judicial II Administrativa de Villavicencio, ya que esta procuraduría carece de sustanciador, a la fecha no hay ninguna persona nombrada en encargo o provisionalidad para este despacho y este cargo no salió a concurso de mérito […]”.
El señor B.N. aseguró que a la fecha de la presentación de la acción de tutela no ha obtenido respuesta alguna en cuanto a su permanencia en la entidad.
El 30 de mayo de 2017 al accionante se le notificó de la Resolución Nro. 3105 de 24 de mayo del mismo año, mediante la cual se le comunicó que en virtud del Decreto 2946 de 15 de mayo de 2017, y en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nro. 113 de 7 de abril de 2017, el Viceprocurador General de la Nación nombró a J.H.S.O. en el cargo de sustanciador, Código 4SU, Grado 11. En consecuencia, a partir de la posesión del señor S. en el cargo, culminaría la vinculación laboral del actor con la Procuraduría. El accionante aclaró que el 6 de junio de 2017 recibió por correo certificado la Resolución 3105.
El actor alega como motivo de su inconformidad que la desvinculación de su cargo le genera traumatismos en su vida personal y familiar y en su bienestar humano. De igual forma, advierte que esa desvinculación se traduce en una amenaza inminente de los derechos de su hijo menor, toda vez que “ha establecido lazos de sentimientos con todo su entorno familiar, debido a que en esta ciudad se encuentra ubicado toda mi familia y la de mi esposa, y al quedarme sin un trabajo estable alteraría todo el bienestar de mi señora y mi menor hijo”.
I.3.- Pretensiones
El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se le ordene a la Procuraduría General de la Nación que realice los trámites administrativos necesarios para que se le nombre en provisionalidad en la Procuraduría 48 Judicial II Administrativa con sede en Villavicencio, o en cualquier otra dependencia con las mismas características laborales y prestacionales del Departamento del Meta.
I.4.- Defensa
La representante de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, solicitó que se declare improcedente el amparo constitucional invocado, debido a que mediante el Oficio Nro. 4160 de 30 de junio de 2017, la Secretaría General de la Procuraduría le informó al accionante que: i) su vinculación en el cargo de sustanciador era en provisionalidad; ii) en virtud de la aplicación de la lista de elegibles, producto del concurso de méritos adelantado por la entidad, había sido retirado del cargo; y iii) no era posible garantizar su estabilidad laboral reforzada por cuanto su presunta condición de padre cabeza de familia fue puesta en conocimiento de la entidad con posterioridad a la expedición del acto administrativo de terminación de la vinculación laboral, siendo imposible solicitar a la entidad la protección de una condición que no era conocida. En tal virtud, el hecho alegado por el accionante como constitutivo de la vulneración de su derecho de petición se encuentra superado toda vez que se adelantaron las actuaciones correspondientes y se le informó sobre la viabilidad de garantizar su estabilidad laboral reforzada.
Aunque el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría General de la Nación -SINTRAPROAN- fue debidamente notificado de la existencia de la acción de tutela de la referencia, optó por guardar silencio.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
La Sala de Decisión Nro. 3 del Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 14 de julio de 2017, resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por cuanto de conformidad con las sentencias SU-388 de 13 de abril de 2005 y T-400 de 26 de junio de 2014, proferidas por la Corte Constitucional, estimó que “[…] no se dan las condiciones para que [el actor] pueda ser catalogado como padre cabeza de familia, pues no es progenitor que conviva y vele en solitario por el cuidado de su hijo menor de edad o en condición de discapacidad. En efecto, de la declaración extra juicio allegada por el accionante, se evidencia que convive con su compañera permanente quien por un periodo de ya 9 años le ha colaborado o apoyado en su hogar, sin que, se itera, el tutelante se encuentre asumiendo en solitario y de manera exclusiva el cuidado del pequeño, o se presenten condiciones especiales de discapacidad del menor que requieran del cuidado o apoyo permanente de la madre”.
F UNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El señor D.A.B.N. presentó escrito de impugnación a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se despachen favorablemente las súplicas del escrito de tutela, reiterando que la reubicación solicitada no afecta el derecho de las personas que con ocasión del concurso de méritos adquirieron el derecho de acceder a un empleo de carrera en la entidad demandada, por cuanto el cargo de sustanciador en la Procuraduría 48 Judicial II de Villavicencio no salió a concurso, no tiene encargo alguno y no presenta nombramiento en provisionalidad a la fecha.
Por otra parte, el actor insistió en que sí ostenta la calidad de padre cabeza de familia y, para ello, solicitó que se verificara dicha condición al tenor de los criterios expuestos en la sentencia de unificación 389 proferida por la Corte Constitucional el 13 de abril de 2005 (M.P: J.A.R..
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política , fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable .
En ese sentido, previo a estudiar el fondo de la controversia, corresponde a la Sala establecer si la presente acción constitucional resulta ser el mecanismo adecuado e idóneo, en términos de eficacia, para obtener la reubicación del accionante en el cargo de carrera que venía desempeñando en provisionalidad, al cual accedió otra persona en virtud de un concurso público de méritos.
Así pues, en observancia de la Resolución nro. 3105 de 24 de mayo de 2017, mediante la cual se dispuso tanto el nombramiento de J.H.S.O. en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 94 Judicial I Administrativa de Villavicencio, como la inmediata desvinculación laboral del actor del mencionado cargo a partir de la posesión de aquél, la Sala encuentra que, no obstante estar disponible el medio de control de nulidad y restablecimiento, la acción de tutela, por su naturaleza prevalente y sumarial, es el mecanismo idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales del actor y de su menor hijo, los cuales se encontrarían vulnerados, en caso de que aquel haya acreditado su condición de padre cabeza de familia y que, en efecto, la entidad demandada cuente con disponibilidad de cargos en provisionalidad de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando el actor, en aras de lograr su reubicación en la misma ciudad en la que se encuentra asentada su familia.
La...
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