Sentencia nº 08001-23-33-000-2017-00782-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 17 de Agosto de 2017
| Fecha | 17 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00782-0 1 (AC)
Actor: ORLANDO J.F.H.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, en contra del fallo del 30 de junio de 2017, proferido por la Sección B de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. La petición
La parte demandante, ejerció acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, con escrito radicado el 12 de junio de 2017 en la Oficina Judicial asignada al Tribunal Administrativo de Barranquilla, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad material, así como, a la estabilidad laboral reforzada, al considerar que la autoridad demandada dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU, con ocasión de la provisión de dicho empleo a través de un concurso de mérito, a pesar de que reúne los requisitos como prepensionado y su grave estado de salud.
En consecuencia, la parte actora pretende que:
«PRIMERO. DECLARAR que la Procuraduría General de la Nación a través de su representante legal se encuentra vulnerando mis derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, Y A LA IGUALDAD MATERIAL y en consecuencia se amparen mis derechos fundamentales.
SEGUNDO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación no removerme de la institución, manteniéndome en un cargo igual o (sic) superior jerarquía al que en la actualidad ostento, esto es, el cargo de sustanciador en el Grado 11 código 4SU de la Procuraduría 174 Judicial I para Asuntos Administrativos de a ciudad de Barranquilla, ejerciendo funciones en la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos de Barranquilla.
TERCERO. S. me sea amparado la condición de Prepensionable
CUARTO. Como quiera que he venido siendo funcionario en provisionaliad por más de cuatro (4) años, se me respete la condición de Prepensionable y se me REUBIQUE en otro cargo vacante en la planta de la Procuraduría General de la Nación, en la dependencia de las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos, o que no hayan sido ofertadas en la convocatoria que hiciera la entidad, entre las que se encuentra (sic) los despachos de las procuradurías 62 y 172 Judiciales I para Asuntos Administrativos de esta ciudad.»
Asimismo, como medida provisional indicó que ante el riesgo inminente de quedar por fuera de la entidad al momento en que tome posesión del cargo el señor N.R.D.L., se le «…reubique en uno de los cargos vacantes o no ofertados dentro del concurso de méritos abierto por la PGN».
La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que hace más de cuatro años fue nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, y que como último cargo se desempeñó como sustanciador en la Procuraduría 174 Judicial I para Asuntos Administrativos.
Indicó que a pesar del nombramiento anterior ejercía funciones en la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos, para el cual fue nombrado desde el 1° de marzo de 2013, con prórrogas de maneras sucesivas.
Agregó que cuenta con 61 años de edad, por lo que al faltarle menos de 3 años para adquirir su derecho a la pensión, en la actualidad adelanta los respectivos trámites administrativos ante COLPENSIONES, puesto que no se le han tenido en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas.
Adujo que en atención al concurso de méritos que adelantó la entidad, mediante escrito del 9 de diciembre de 2016 procedió a informar su condición de prepensionado, para efectos de que una vez se estableciera la lista de elegibes y se realizaran los nombramientos, sus derechos laborales no se vieran afectados.
Añadió que con lo anterior pretendía que se le mantuviera en el cargo o en su defecto lo reubicaran en uno igual o de superior jerarquía.
Afirmó que la entidad demandada mediante Oficio 000211 del 10 de enero de 2017 contestó su solicitud en los siguientes términos:
«Sobre el particular debemos tener en cuenta que, si es cierto (sic) se encuentra en registro de información su hoja de vida la fecha de nacimiento y con ella la evidencia de que le faltan 3 años para adquirir el derecho a la pensión, no existe documento que verifique el número de semanas cotizadas y requeridas para el reconocimeinto de la pensión de jubilación, no obstante lo anterior y toda vez que el nominador no ha proferido acto administrativo que ponga en riesgo su estabilidad laboral, le informo que el escrito de su comunicación será remitido para que repose en el expediente de su hoja de vida y sea considerado por el Despacho del Procurador General de la Nación en el evento en que lo estime necesario y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.»
Aseveró que el 24 de mayo de 2017 recibió a través de vía electrónica el Oficio 003165 de la misma anualidad, con el cual se le comunicó la terminación de su vinculación laboral en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU, ello con ocasión del nombramiento del señor N.R.D.L., quien se encontraba en la lista de elegibles correspondiente.
Manifestó que en dicha comunicación se le indicó que su retiro del servicio se consolidaría una vez se posesionara el señor D.L..
Señaló que presentó otra petición del 31 de mayo de 2017, pero sin constancia de radicado ante la entidad destinataria, con la cual puso en conocimiento nuevamente su condición de prepensionable, pero que pese a ello no ha obtenido una respuesta al respecto.
Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta antes de dar inicio al concurso de méritos que algunos de los cargos ofertados se encontraban ocupados por personas en condición de prepensionados.
Indicó que está próximo a cumplir 62 años de edad y que se le causa un perjuicio debido a que su sustento únicamente se deriva del salario que devenga como empleado de la entidad demandada, con el cual también cubre a través de la seguridad social el padecimiento que le aqueja.
3. Fundamento de la petición
Consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron por cuanto la Procuraduría General de la Nación desconoció su condición de prepensionado y su precaria situación médica, al desvincularlo y nombrar por lista de elegibles al señor N.R.D.L., en el cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad desde el 1° de marzo de 2013.
Hizo referencia a la sentencia T - 595 de 2016 de la Cote Constitucional, que al analizar la figura de retén social, estableció la posibilidad de reincorporación laboral de un prepensionado, una vez haya un cargo vacante con funciones similares o equivalentes, hasta que que este adquiera el estatus de pensionado y sea incorporado en nómina de pensionados.
Arguyó que la demandada contaba con un margen de acción para proveer dicho cargo, puesto que para el empleo de sustanciador grado 11, hubo varias plazas no ofertadas, entre las cuales se cuenta la de la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos (en donde laboraba) y la de la Procuraduría 172 Judicial I para Asuntos Administrativos.
4. Trámite de la solicitud de amparo
Mediante providencia del 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de la autoridad demandada y del tercero con interés directo que vinculó, señor N.R.D.L..
Asimismo, con el referido auto el a quo negó la medida provisional deprecada por la parte actora y requirió a la Procuraduría General de la Nación para que informara la dirección física o en su defecto, la electrónica, para efectos de notificar al aludido vinculado.
Con posterioridad a este trámite, la parte demandante mediante escritos radicados el 16, 20 y 30 de junio de 2017, reiteró su condición de prepensionado y allegó material documental con la finalidad de acreditar tal calidad. Al respecto refirió lo siguiente:
«…en ningún momento he querido ponderar el derecho al mérito del señor N.R.D.L., con mi condición de prepensionado. Es de aclarar que el señor N.R.D.L., fue nombrado en el cargo de sustanciador grado 11 código 4SU, en la Pocuraduría 174 Judicial I Administrativo, lo que se está pretendiendo en mi medida provisional no va afectar (sic) ningún derecho adquirido, puesto que como he venido reiterando las (sic) Procuraduría 172 Judicial I Administrativa de Barranquilla y Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos, lugar donde ejerzo mis funciones, no fueron ofertadas en esta convocatoria.
Por lo anterior S. (sic) muy respetuosamente sean (sic) revisada nuevamente mi petición a fin de que sean amparados … los derechos fundamentales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD MATERIAL».
5. Argumentos de defensa
5.1 Procuraduría General de la Nación
Esta autoridad, con memorial recibido vía electrónica el 22 de junio de 2017, contestó la solicitud de amparo en los siguientes términos:
Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, en caso de tensión de los derechos de quien supera un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo, frente a quien lo detenta en provisionalidad, a pesar de que se encuentre en una situación especial de protección, como es el caso de los prepensionados, siempre prevalecen los derechos de los que ganan el concurso público de méritos.
Precisó que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante el Decreto 519 del 14 de febrero de 2013 en el cargo de sustanciador...
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