Sentencia nº 15001-23-33-000-2013-00846-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Agosto de 2017
| Fecha | 17 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Naturaleza jurídica del cargo / DIRECTOR DE HOSPITAL - Nombramiento de terna constituida por concurso de méritos / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Cargo de libre nombramiento y remoción / CONCURSO DE MERITOS - Lista de elegibles LISTA DE ELEGIBLES - Tiene derecho a ser nombrado el primero que ocupe la lista
La Ley 100 de 1993, en su artículo 192, estableció que los nombramientos de los directores de los hospitales públicos debían ser efectuados por el jefe de la respectiva entidad territorial, de terna que para el efecto, le remitiera la junta directiva del hospital, para periodos de 3 años; y el artículo 194, estableció que los servicios de salud debían ser prestados por las empresas sociales del Estado, cuya naturaleza jurídica correspondería a una categoría especial de entidades descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa y financiera. En este orden, el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, describe dentro de la tipologías de empleos, que a nivel descentralizado del orden territorial, los gerentes o directores de dichas entidades, corresponden a cargos que por definición son de libre nombramiento y remoción. De anterior, se puede colegir que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, al pertenecer a una entidad descentralizada, es de libre nombramiento y remoción, pero en cuanto a su provisión, se debe atender el proceso señalado por la ley . (…) De lo anterior, se interpreta que: i) el concurso necesario para la provisión del cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, está cimentado en el mérito; ii) se deberá conformar una terna con las personas que obtuvieron los tres mejores puntajes; iii) tiene derecho el primero a ser nombrado en el cargo; y iv) el resto quedará como lista de elegibles para suplir la imposibilidad de nombrar al mejor calificado. Seguidamente, encuentra la Sala, que el legislador con la Ley 1438 de 2011, que también introdujo reformas al Sistema General de Seguridad Social, recogió la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010, respecto de la designación del Gerente en las Empresas Sociales del Estado, quedando en el artículo 72 . (…) Entonces, no cabe duda, que la voluntad del legislador, consecuente con los principios y mandatos constitucionales, fue la de instituir el mérito como referente fundamental para la provisión del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, en donde tiene el derecho a ser nombrado el mejor calificado en la terna, y el resto operará como un listado de elegibles, para suplir la imposibilidad de nombrar al mejor calificado. Debe distinguirse así, que los efectos de lista de elegible que tanto la Corte Constitucional y legislador le establecieron a la terna para la designación de gerente de una ESE, están circunscritos a la imposibilidad de ser nombrado el primero de los ternados, caso en el cual deberá procederse con el segundo, y su defecto con el tercero.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / LEY 270 DE 1996 / LEY 100 DE 1993 LEY 1122 DE 2007
CONCURSO DE MÉRITOS - Nombramiento de Gerente de empresa social del estado / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Renuncia al cargo / RENUNCIA - Vacancia absoluta / VACANCIA ABSOLUTA DEL CARGO - Amerita nuevo concurso de merito
[S]e tiene que el 27 de agosto de 2012, la mencionada gerente presentó a la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud del Municipio de San Pablo de Borbur, escrito donde manifestó su deseo de renunciar de manera irrevocable al cargo ocupado, la cual, le fue aceptada, en sesión del 28 de agosto del mismo año. En tales condiciones, es evidente que la nombrada y posterior dimitente, fungió como Gerente de la ESE Centro de Salud del Municipio de San Pablo de Borbur, durante 4 meses y 28 días, periodo en donde su situación administrativa fue la de servicio activo, que solo cambió, al momento en que le fue aceptada su renuncia a dicho empleo; y que constituye para la Sala la base real de que aquella al momento de separarse del empleo, generó una situación de vacancia absoluta. Ahora bien, resuelto el problema jurídico principal, debe la Sala revisar el argumento del apelante en cuanto a las razones relacionadas con la vinculación y renuncia de la primera de las ternadas, que tal como fueron alegadas en recurso, correspondieron a un verdadero fraude, habida cuenta de la falsificación del título profesional, en donde no puede haber derecho por actos ilícitos; encontrando que: El documento aportado para sustentar dicha afirmación, corresponde a un impresión del recibido del email: esesaludborbuy@hotmail.com, proveniente de la cuenta: registro.academico@uptec.edu.co, presuntamente suscrito por el Coordinador de Admisiones y Control de Registro Académico, pero sin los soportes de la calidad de quien lo suscribe, ni de ser documento con firma electrónica. En este contexto, en juicio de la Sala, el referido documento no es eficaz ni veraz para acreditar la suplantación o el fraude de un título profesional, porque alrededor de su autenticidad no existe claridad del emisor de la información que allí se contiene, y porque no tiene respaldo en otra prueba obrante en el expediente. Aun, en el hipotético caso de ser cierta la anterior afirmación, en juicio de la Sala, tampoco daría el derecho al actor, pues si lo pretendido era demostrar la ausencia de la condición profesional de la ternada con mayor puntaje, no se logró, porque dentro de la actuación se acreditó que dicha persona además de ser enfermera, falso en juicio del apelante, es Administradora de Servicios de Salud de la Corporación Nacional de la Educación Superior (CUN), lo que permite inferir el título requerido para el empleo para el que concursó y en el que resultó nombrada y posesionada. Debe señalarse así, que lo esbozado resulta extraño a este medio de control, en donde solo se discutió el derecho del demandante a ser nombrado en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, por haber obtenido el tercer mejor puntaje que lo integró en la respectiva terna; concluyéndose, que la renuncia del primero, obligaba a dicha entidad a realizar un nuevo concurso para la designación para el periodo restante
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., diecisiete ( 17 ) de agosto de dos mil diecisiete ( 2017 )
Radica ción número: 15001-23-33-000-2013-00846-02 ( 3819 -16 )
Actor: W.R.E.C.
Demandado : MUNICIPIO DE SAN PABLO BORBUR (BOYACÁ) - ESE CENTRO DE SALUD SAN PABLO DE BORBUR
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011)
Asunto: Nombramiento Gerente ESE - terna resultado de convocatoria - acceso a cargos públicos en función del mérito.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá - Sala de Decisión No. 5 , que negó l as pretensiones de la demanda , que estaban encaminadas al nombramiento del actor en el cargo de Gerente de la ESE demandada, y al pago de salarios y prestaciones sociales .
ANTECEDENTES
1.1 Pretensiones.
El señor W.R.E.C. , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del Oficio AMSPPB 100.07.03-104 del 15 de marzo de 2013, proferido por la Alcaldesa del Municipio de San Pablo de Borbur (Boyacá), a través del cual le negó el nombramiento en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo Borbur.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada a nombrar al demandante en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, en virtud de la lista de elegibles para el periodo 2012 - 2016, y además, le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que debió ser designado hasta cuando se haga efectivo; como también, el pago de los perjuicios materiales ocasionados por la expedición del acto acusado.
1.2 Hechos .
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante:
Señaló, que en marzo de 2012, la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur abrió concurso de méritos con el propósito de proveer el cargo de Gerente para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2012 al 31 de marzo de 2016, y que fue adelantado por la Universidad del Área Andina .
Manifestó, que luego de agotarse todas las etapas del concurso, se conformó la terna, donde el demandante quedó posicionado en el tercer lugar, obteniendo el derecho al nombramiento la señora L.S.B.P. quien presuntamente obtuvo el primer lugar de manera fraudulenta, tomando posesión del cargo el 31 de marzo de 2012.
Indicó, que la Auditora de Calidad y Asesora de Control Interno de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, evidenció inconsistencias en el título profesional de la gerente posesionada, por lo que le solicitó a la Universidad Pedagógica claridad sobre tal aspecto, cuyo Coordinador Académico mediante comunicación del 3 de septiembre de 2012, certificó que aquella no figuraba como egresada del programa de Enfermería, y que el diploma que aparentemente la tituló estaba asociado a otra persona.
Informó que esta situación, fue puesta en conocimiento de la Personería y Concejo Municipal de San Pablo de Borbur, de su Alcaldesa y de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur; y que además motivó que la Gerente renunciara a su cargo el 27 de agosto de 2012.
Sostuvo que en tal...
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