Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-02145-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Agosto de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 25000-23-42-000-2017-02145 -01 (AC)

Actor : P.A.P.G.

Demandado : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionada en contra del fallo de tutela de l 12 de mayo de 2017 , proferido por el Trib unal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda.

Antecedentes

1.1. La acción de tutela

La ciudadana P.A.P.G. , en nombre propio , promovió acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Carrera Especial , con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición, acceso a cargos públicos y trabajo , así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, los cuales consideró vulnerados por dicha s entidad es de acuerdo con los hechos que más adelante se resumen .

Pretensiones

Solicita el amparo de sus d erechos fundamentales y, en consecuencia:

1.1.1. 1 . Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Carrera Especial, realizar la actualización de su hoja de vida, puntaje y poster ior reclasificación en el Registro de Elegibles para el empleo (…) en la convocatoria del 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006. convocatoria n. 002-2008 Inscripción N. 43179 Cargo: profesional especializado ii - grupo 1.

1.1.1.2. Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Carrera Especial, rendir informe escrito con los soportes respectivos, dentro de un término igual al concedido para el cumplimiento del fallo.

Hechos de la solicitud

Los hechos que narra la accionante son, en síntesis, los siguientes:

1.1.2.1. En el año 2008 p articipó en el concurso de méritos adelantado por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para la provisión de 1716 cargos del área administrativa y financiera, pos tulándose en la Convocatoria 00 2- 2008 para el cargo de profesional especializado II (grupo 1 ), donde obtuvo el p uesto 59 dentro del registro de elegibles.

1.1.2.2. El 27 de marzo de 2017, presentó derecho de petición ante la Comisión Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, en el que requirió actualizar su hoja de vida y el registro de elegibles de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 1 de 2006, para que se reclasificara su puntaje con la información adicional no registrada en el formulario de inscripción.

1.1.2.3. Mediante oficio número 2017 7010007030 de 3 de abril de 2017, la Fiscalía General de la Naci ón le contestó negativamente a su solicitud ; la razón , que la posición de la Comisión de la Carrera Especial era la de no conceder la actualiza ción del registro de elegibles.

1. 1. 3. La s entencia impugnada

Mediante fallo del 12 de mayo de 2017 , el Trib unal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segund a , con ponencia del magistrado L.G.O.O. , concedió el amparo depreca do por la señora Preciado Grillo y , en consecuencia, le ordenó a la Fiscalía General de la Nación, Comisión de Carrera Especial, estudiar y evaluar , dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo, la solicitud de reclasificación d e la lista de elegibles que esta presentara, « en atención a lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 1 de 30 de junio de 2006».

En s íntesis, consideró el Tribunal que los argumentos esbozados por la entidad accionada para negar la actualizaci ón de los datos de la accionante y su posible reclasificación en el registro de elegibles, no podían servir de fundamento legal de dicha decisión . Esto, porque el Acuerdo 001 de 2006, cuyo artículo 24 pe rmite, justamente, la actualizaci ón de los puntajes de los concursantes en los primeros tres meses de cada año, es aplicable al caso de la accionante, comoquiera que es la norma base de la Convocatoria 002 donde ésta funge como aspirante .

1.1.5 . La i mpugnación

Por escrito del 23 de mayo de 2017 , la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación, M.S.O.Q., impugnó la decisión del Tribunal Administ rativo de Cundinamarca y solicitó su revocación para que en su lugar se denegara el amparo invocad o .

Según indica, no puede imputársele a la entidad la vulneración de los derechos de l a accionante por haberse negado su reclasificación dentro del concurso donde participa , pues acceder a sus peticiones implicar ía desconocer los actos administrativos y anexos que rigen la convocatoria Nº 002 de 2008, omitir los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo Nº 001 de 2008 (…) y, finalmente, « vulnerar el derecho a la igualdad de los demás aspirantes que integran la lista de elegibles». Además, sostiene que la respuesta guardó armonía con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 9 de noviembre de 2016, que determinó que las peticiones de reclasificación de la hoja de vida (de los aspirantes) so lo podían presentarse entre el 14 de julio y el 14 de octubre de cada año de vige ncia de las listas de elegibles . De modo que, como la señora Preciado Grillo rad icó su solicitud el 3 de abril de 2017, esta se le tuvo por extemporánea.

No obstante lo anterior, señala que para dar cumplimiento al fallo de la primera instancia, debe corregirse la orden proferida en su parte resolutiva, pues en esta se señala estudiar y evaluar la solicitud de reclasificación de la accionante para la convocatoria Nº 002, Grupo 2 de 2008, cuando en las pretensiones de la tutela la señora Preciado solicita su reclasificación dentro de la convocatoria Nº 002, Grupo 1 de 2008.

2 . Consideraciones

2 .1 . Competencia

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «p resentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente », esta s ala es competente para conocer de la presente acción de tutela .

2 . 2 . Problema jurídico

De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación , c orresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoc a la sentencia del 12 de mayo de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda , que ampar ó los derechos fundamentales de la señora P.A.P.G. . Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulneró la Fiscalía General de la Nación los derechos a la igualdad, debido proc eso y acceso a cargos públicos de P.A.P.G. , al no haber actualizado su hoja de vida (con la posterior reclasificación dentro del registro de elegibles) cuando así lo i ndica el artículo 24 del reglamento del proceso de selección y concurso de méritos ?

Pues bien, para dar solución al anterior problema, la S ala considera necesario a b ordar los siguientes temas: i ) g eneralidades de la acción de tutela ; ii ) procedencia de la tutela para controvertir decisiones adoptadas al interior de un concurso público; iii) m arco normativo: a ) el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, b ) el artículo 24 del Acu erdo 001 de 30 de junio de 2006 ; iv ) h echos probados; v) a nálisis de la Sala y, por último, v i ) c onclusión.

2 . 2 . 1 . Generalidades de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos , en aquellos eventos en los cuales se advierta su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de los particulares en los casos que determine la ley.

En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente.

Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1 . º del artículo 6 . º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamen te como causal de improcedencia que « existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera , la jurisprud encia constitucional ha insistido en que el juez de tutel a debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que l a acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado.

Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto d e l Decreto 2591 de 1991 aparece una excepción y e l amparo puede resultar procedente . Así, a pesar de que el afectado disponga de otro s medio s ordinarios de defensa ( idóneo s para la protección de su derecho ) , ...